هرگاه اولياى دم، گروهى باشند و فقط بعضى از آنها خواهان قصاص باشند، آيا اين بعض به تنهايى و بدون ديگر اولياى دم حق قصاص دارند؟ فقهاى ما اين بحث را در ضمن دو مساله طرح كرده‏اند: مساله نخست: اگر بعضى از اولياى دم خواستار عفو يا ديه باشند، آيا جايز است بعضى ديگر از آنان مستقلا خواستار قصاص شوند يا جايز نيست و با تقاضاى عفو يا ديه از سوى گروه اول، حق قصاص ساقط خواهد شد و گروه دوم حق قصاص نخواهند داشت؟ در اين مساله چنين نسبت داده شده كه همه فقهاء قائل به عدم سقوط حق قصاص هستند و معتقدند بعد از پرداخت سهم ديه ديگر اوليا، قصاص جايز است. مساله دوم: آيا استيفاى حق قصاص از سوى بعضى از اوليا بدون حضور يا اذن ديگر اوليا جايز است يا جايز نيست؟ راى مشهور فقهاى ما در اين مساله آن است كه بعض اوليا به تنهايى حق استيفاى قصاص را ندارند، بسيارى از فقها در كتب خود بدين فتوا تصريح كرده‏اند. بدون شك، اين دو مساله در طرف نفى - يعنى عدم جواز- متلازم هستند، بدين معنى كه اگر در مساله نخست قائل به عدم جواز شديم و گفتيم كه در صورت عفو يا اخذ ديه از سوى بعضى از اوليا، حق قصاص ساقط مى‏شود، به ناچار عدم جواز استيفاى حق قصاص از سوى بعض از اولياء به تنهايى نيز مترتب بر آن خواهد بود. زيرا اگر حق قصاص، حق ثابت هر يك از وارثان نباشد بلكه حقى باشد كه به مجموع آنان تعلق دارد، بنابراين هيچ يك به تنهايى و بدون اينكه ديگر ورثه بخواهند نمى‏تواند اين حق را استيفا كند. فقط پس از آنكه در مساله اول براى هر يك از ورثه به طور مستقل قائل به ثبوت حق قصاص شديم و گفتيم اين حق، با عفو بعضى از اولياء، ساقط نمى‏شود، آنگاه جاى گشودن اين بحث در مساله دوم است كه آيا از نظر ايجابى نيز اين مساله با مساله نخست متلازم است؟ از ظاهر جواهر و كتب ديگر به دست مى آيد كه تلازم ميان اين دو مساله هم در نفى است و هم در اثبات و اگر در مساله نخست گفتيم هر يك از ورثه مستقلا حق قصاص دارد، در مساله دوم نيز بايد بگوييم هر يك از ورثه به تنهايى مى تواند حق خود را استيفا كند. شايد به همين جهت نيز در مبانى تكمله المنهاج به جاى اين دو مساله، يك مساله آورده شده است: اگر مقتول اولياى متعددى داشته باشد آيا هر يك از آنها مى‏تواند مستقلا و بدون اذن ديگر اولياء قاتل را قصاص كند؟ دو وجه هست، وجه اول- جواز قصاص براى هر يك از اوليا مستقلا- روشن‏تر است. ((1 ))
مولف در شرح اين مساله، از مساله نخست هم بحث كرده كه آيا در صورت عفو يا پذيرفتن ديه از سوى بعض از اولياء، حق قصاص ساقط مى‏شود؟ سرانجام، وى جواز استقلال هر يك از اولياء در استيفاى حق قصاص را از نتايج قول به عدم سقوط حق قصاص قرارداده است. البته همان گونه كه ياد كرديم، در متون فقهى ما اين دو بحث به صورت دو مساله جداگانه مطرح شده است، بلكه در متون فقهى عامه نيز چنين است اگر چه اكثر آنان در صورت عفو يا اخذ ديه از سوى بعض از اولياء به سقوط حق قصاص راى داده‏اند. ما در اينجا هر يك از اين دو مساله را جداگانه مورد بحث قرار مى‏دهيم، ميزان تلازم و ابتناى يكى از اين دو مساله بر ديگرى در ضمن بحث روشن خواهد شد.

آيا اگر بعضى از اولياى دم، از حق خود گذشتند يا ديه گرفتند، حق قصاص اولياى ديگر نيز ساقط مى‏شود؟ عبارات فقهاى ما در اين مساله صراحت دارند كه حق قصاص ساقط نمى‏شود، خلاف اين قول فقط در دو كتاب نقل شده است: يكى در كتاب من لا يحضره الفقيه كه به ذكر اين روايت كه دلالت بر سقوط حق قصاص دارد اكتفا شده است: روى انه اذ اعفى واحد من اولياء الدم ارتفع القود، ((2))
روايت شده كه هرگاه يكى از اولياى دم عفو كرد، قصاص مرتفع مى‏شود. ديگرى در كتاب شرايع كه فقط در فرض گرفتن ديه از سوى بعض از اوليا و نه در فرض عفو، اين‏گونه آمده است: هرگاه اوليا بيش از يك نفر باشند، همه حق قصاص دارند، اگر برخى از آنان خواهان ديه شدند و قاتل هم پذيرفت، پس از پرداخت ديه، بنا به روايتى، قصاص ساقط مى‏شود. اما راى مشهور آن است كه قصاص ساقط نمى‏شود و ديگر اوليا پس از آنكه سهم ديه‏اى را كه قاتل پرداخته بود به او برگرداندند، حق قصاص خواهند داشت. اگر قاتل حاضر نشد سهم ديه به كسى كه خواهان ديه است بپردازد، كسانى كه خواهان قصاص او هستند مى‏توانند پس از آنكه سهم ديه شريك خود را پرداختند. قاتل را قصاص كنند. اگر برخى از اوليا، قاتل را عفو كردند، حق قصاص ساقط نمى‏شود و ديگر اوليا مى‏توانند پس از پرداخت سهم ديه عفو كننده به قاتل، او را قصاص كنند. ((3))
پاره‏اى از متاخران از جمله صاحب رياض و صاحب مفتاح الكرامه و صاحب جواهر و ديگران، به اين اجماع يا عدم خلاف استناد كرده‏اند، بلكه در جواهر آمده است كه اين مساله مفروغ منه است و جاى بحث ندارد. اما انصاف آن است كه به دست آوردن اجماع تعبدى كاشف از قول معصوم در مثل اين مساله كه روايات متعددى درباره آن وجود دارد و قائلان به جواز سقوط قصاص در اين مساله استدلالهاى گوناگونى دارند، جدا مشكل است. افزون بر اين، صاحب شرايع در مورد قائلان به اين قول، تعبير (مشهور) را آورده بود، بلكه در كتاب خود -مختصر النافع- تعبير(انه الاشبه) را به كار برده است. برخى ديگر از فقها نيز در مورد اين قول، تعبير (اشهر) را به كار برده‏اند كه معناى اين تعبير آن است كه قول مخالف آن نيز مشهور است يا دست كم نادر نيست. بنابراين، اثبات اين حكم با چنين پندار اجماعى، هم از نظر صغرى و هم از نظر كبرى مورد اشكال است، پس بايد به سراغ ادله ديگر رفت. ترديدى نيست كه مقتضاى اصل اولى لفظى و عملى، حرمت قتل نفس محترم است مگر به حق، بنابراين، هرگاه در موردى، جواز قصاص، با دليل ثابت نشد، عمومات حرمت قتل از قبيل (دم المسلم على المسلم حرام)، مرجع خواهد بود.
مقتضاى اصل عملى عقلى و شرعى نيز حرمت قتل نفس محتركمه است. برخى گفته‏اند: بعد از عفو يا پذيرفتن ديه از سوى بعض از اولياى دم، مقتضاى استصحاب، بقاى حق قصاص براى هر يك از اولياء است، بنابراين مقتضاى اصل عملى، جواز قصاص است- شايد ظاهر سخن شيخ در خلاف، همين معنا باشد-. پاسخ اين سخن آن است كه اين استصحاب جارى نيست زيرا حالت سابق يقينى، جواز قصاص براى هر يك از اوليا نيست، بلكه جواز قصاص براى مجموع اولياء است و اين حق مجموعى، با صدور عفو از ناحيه يكى از ايشان، ساقط مى شود. ثبوت اين حق براى هر يك از اولياء، مشكوك الحدوث است و مسبوق به عدم نيز مى‏باشد، و همان‏گونه كه روشن است جريان استصحاب، چنين حقى را نفى مى كند نه اثبات. آرى اگر فرض شود كه حدوث اين حق براى هر يك از اولياء به طور جداگانه ثابت و محرز است و شك شود در سقوط تعبدى آن بعد از عفو بعضى از اوليا، مقتضاى استصحاب، بقاى اين حق است بر اساس مقتضاى اصل اولى: كسى كه در صورت عفو يا پذيرفتن ديه از سوى بعضى از اولياء قايل به جواز قصاص براى ديگر اولياء است، بايد اين مدعا را با دليلى كه حاكم بر اين اصل باشد اثبات كند. براى اثبات اين مدعا به دو دليل اساسى استدلال شده است:

آن است كه خداوند ولى مقتول را مسلط برقصاص قرار داده است. ادعا شده كه ظهور آيه در آن است كه اين حق به نحو انحلالى به اولياء داده شده است و حق قصاص براى هر يك از وارثان، مستقلا ثابت است. در كتاب مبانى تكمله المنهاج در توضيح و تفصيل اين استدلال آمده است: دليل آنچه گفتيم اين است كه حق قصاص از اين سه صورت بيرون نيست: يا حقى است قائم به مجموع مانند حق خيار، يا حقى است قائم به جامع به نحو صرف الوجود، يا حقى است قائم به جامع به نحو انحلال. صورت اول علاوه بر آنكه دليلى ندارد و خلاف ظاهر آيه كريمه است، با حكمت وضع قصاص نيز منافات دارد، زيرا با توسل به عفو يكى از اوليا چه عفو مجانى و چه با اخذ ديه مى‏توان گفت: حق قصاص از ديگر اوليا ساقط شده و بر اين اساس اگر يكى ديگر از اين اولياء جانى را بكشد، او را به ستم كشته و بايد قصاص شود. در حالى كه التزام به چنين فتوايى ناممكن است. صورت دوم نيز همانند صورت نخست است و لازمه آن، سقوط حق قصاص با صدور عفو يا اخذ ديه از جانب يكى از اوليا است. صورت سوم، از همه روشن‏تر است، ظاهر آيه مباركه (ومن قتل مظلوما نيز...) همين صورت است، تقريب اين استظهار آن است كه همواره انحلال موضوع، انحلال حكم را در پى دارد و حكم مجعول آيه كه براى طبيعى ولى جعل شده است. به تعداد افراد اوليا انحلال مى‏يابد، بنابراين هر فردى از افراد طبيعى ولى، حق جداگانه دارد. نبايد اين‏گونه جعل را با جعل حق خيار قياس كرد، زيرا حق خيار حق واحد ثابتى براى مورث است و وارث همين حق واحد را از او به ارث مى‏برد و به ناچار همين حق واحد مال مجموع ورثه خواهد بود. اما حق قصاص اين‏گونه نيست، اين حق از آغاز براى ولى جعل شده است و اينكه اين حق واحد يا به تعدد موضوع خود، متعدد باشد بسته به دلالت دليل آن است. ((5))
نتيجه اين استدلال، تفصيل ميان حق قصاص نفس و حق قصاص اطراف براى ورثه است، بدين معنا كه اگر در مورد قصاص اطراف، مجنى عليه قبل از قصاص كردن بميرد، اولياى او حق قصاص را از او به ارث مى‏برند و اين حق واحدى است براى مجموع ورثه زيرا حق واحدى براى مجنى عليه كه به مجموع ورثه انتقال مى‏يابد. از همه همين رو صاحب مبانى تكمله المنهاج در دنباله اين بحث به تدارك پرداخته و مى‏فرمايد: نكته‏اى كه باقى مى‏ماند آن است كه آنچه ما درباره انحلال گفتيم فقط مربوط به مواردى است كه حق قصاص، ابتدائا براى اوليا جعل شده باشد اما اگر از جهت ارث براى آنها جعل شده باشد، مثلا اگر جنايتكارى دست كسى را به عمد قطع كند و اتفاقا مجنى عليه قبل از قصاص كردن او بميرد، حق قصاص به ورثه مجنى عليه منتقل مى‏شود و چون يك حق است مانند حق خيار به مجموع ورثه تعلق گيرد. نتيجه اين امر آن است كه حق قصاص با اسقاط يكى از اين ورثه ساقط مى‏شود.
هم‏چنين هيچ يك از ورثه نمى‏تواند بدون اذن ديگران، جانى را قصاص كند. هر گاه حق قصاص با اسقاط بعضى از ورثه ساقط شود، باقى ورثه مى‏توانند مطالبه ديه از جانى كنند چرا كه حق مسلم نبايد هدر رود. ((6)) اين استدلال به جهات ذيل مخدوش است:
1- در صدر سخن ايشان- كه خود دليلى مستقل از آيه به نظر مى‏رسد- آمده است كه ممكن نيست حق قصاص همچون حق خيار قائم به مجموع باشد زيرا دليلى بر آن نيست و با حكمت وضع قصاص نيز منافات دارد. اين سخن ايشان را نمى‏توان پذيرفت زيرا: اولا: همان‏گونه كه گذشت در صورت تعدد اولياء هيچكدام از آنها جداگانه حق قصاص ندارند و عدم دليل براى عدم جواز قصاص كافى است، زيرا نسبت ميان اينكه حق قصاص، قائم به مجموع باشد يا قائم به فرد فرد ورثه به طور جداگانه، نسبت اقل به اكثر است و در اين ميان آنچه كه زايد بر مقدار متيقن است مشمول ادله حرمت قتل مى‏باشد. مقدار متيقن در اينجا عبارت است از (جواز قصاص در صورتى كه مجموع ورثه خواهان آن باشند)، و بر اين اساس استقلال هر يك از ورثه در داشتن حق قصاص جايز نخواهد بود و در صورت عفو يا گرفتن ديه از سوى بعضى از ورثه، ديگر وارثان حق قصاص نخواهند داشت. ثانيا: اينكه فرموده اين احتمال كه حق قصاص قائم به مجموع باشد، با حكمت وضع قصاص منافات دارد، بسيار عجيب مى‏نمايد، زيرا از كجا معلوم شد كه حكمت وضع قصاص همان استقلال هر يك از ورثه در داشتن اين حق است؟ بلكه شايد بتوان گفت: قرار دادن چنين حقى براى مجموع ورثه، با حكمت حفظ دماء و هم‏چنين با باب ارث مناسبت دارد. چنانكه در ديگر حقوقى كه از مورث به ورثه منتقل مى‏شود نيز چنين است و اين حق اگر چه فرض شود ابتدائا براى ورثه جعل شده بود، اما بدون هيچ اشكالى اين حق به عنوان ارث براى ايشان قرار داده شده است. علاوه بر اين، ايشان گفته‏اند لازمه اينكه حق قصاص را قائم به مجموع ورثه بدانيم آن است كه اگر يكى از ايشان جداگانه اقدام به قصاص جانى كند، بايد محكوم به قصاص شود. اين سخن نيز تمام نيست چرا كه حتى بنابر قول به عدم جواز استقلال در حق قصاص، باز برخى فتوا داده‏اند كه اگر يكى از ورثه مستقلا اقدام به قتل جانى كند، حكم به قصاص او نمى‏شود. شهيد ثانى در غايه المراد مى‏گويد: بر اين دو قول دو حكم تفريع مى‏شود: تعزير قاتل يا عدم تعزير او نزد ما نزديك‏تر به واقع آن است كه حكم به قتل او نشود زيرا سهمى از خون مقتول (جانى) نسبت به قاتل هدر بوده است، علاوه بر اين قتل مورد شبهه نيز بوده است چرا كه فقهاى مدينه و شيخ طوسى استقلال هر يك از ورثه را در حق قصاص جايز دانسته‏اند و فقط در اباحه سبب شبهه است. ((7))
بر فرض كه سخن شهيد ثانى نيز تمام نباشد و ادله قصاص شامل چنين موردى نيز شود، ملتزم به قصاص مى‏شويم و اين التزام هيچ محذورى هم ندارد چنانكه اگر وارث بعد از عفو جانى او را به قتل برساند، محكوم به قصاص خواهد شد.
2- دلالت انحلالى آيه و اثبات حق قصاص مستقلا براى هر يك از ورثه، جاى اشكال دارد بلكه ممنوع است. زيرا: اولا: مى‏توان ادعا كرد كه آيه از اين جهت در مقام بيان نيست تا به اطلاق (ولى) نسبت به هر يك از ورثه مستقلا تمسك كرد. آيه فقط در صدر بيان جعل سلطنت براى ولى است به مقدار جنايت نه بيشتر و به همين جهت به دنبال آن آمده است: (فلا يسرف فى القتل). ثانيا: مى‏توان ادعا كرد كه حقى كه آيه جعل كرده است بر عنوان (وارث) جعل نشده بلكه بر عنوان (ولى) جعل شده و ولى به معناى كسى است كه براى او ولايت و سلطنت جعل شده باشد. پس هرگاه احتمال داده شود كه حق مجعول، يك حق باشد كه براى مجموع جعل شده باشد، عنوان ولى صدق نمى‏كند مگر بر مجموع نه بر يك يك ورثه، بر اين اساس، انحلال محرز نيست. ثالثا: مى توان ادعا كرد كه از تعبير ولى به معناى وارث چنين به دست مى‏آيد كه اگر چه اين حق در حال حيات از آن ميت نبوده است، ولى در طول مرگ براى او قرار داده شده و از او به ورثه‏اش منتقل مى‏شود، زيرا اين حق به عنوان ارث براى آنان ثابت است و اين به معناى انتقال از ميت به آنان است. در برخى از روايات آمده است اگر مقتول بدهى داشته باشد و مالى نداشته باشد، بدهى او از ديه‏اش پرداخت مى‏شود.((8))
در برخى ديگر از روايات آمده است كه اگر كسى به ثلث مالش وصيت كند سپس كشته شود، وصيت او ثلث ديه را نيز شامل مى‏شود. ((9)) در روايتى ديگر آمده است كه مقتول به ديهخود سزاوارتر از ديگران است. ((10))مدلول اين روايات بدان معنا است كه ديه قتل نيز از اول براى ميت جعل شده و سپس از او به وارث منتقل مى‏شود، بنابراين به مقتضاى استظهار ياد شده، حق قصاص نيز بايد اين‏گونه باشد، دست كم مى‏توان اين نكته را قرينه‏اى براى دلالت آيه بر معناى مذكور دانست يا مى‏توان گفت با توجه به اين نكته، آيه اجمال پيدا مى‏كند و دلالتى بر خلاف معناى ياد شده نخواهد داشت. بدين ترتيب روشن مى‏شود كه استدلال به آيه براى اثبات قول مشهور ناتمام است، زيرا اگر ادعا نشود كه ظهور آيه در انتقال حق قصاص از ميت به همه اوليا است، دست‏كم ظهورى در خلاف اين معنا نيز ندارد و در اين صورت، همان‏گونه كه اشاره كرديم، ادله حرمت قتل، مرجع خواهد بود.
3- ايشان در توجيه و تقريب استدلال مذكور آورده‏اند كه در قصاص نفس، حق ابتدائا براى ولى كه به معناى وارث است، جعل شده است و در نتيجه، اين حق براى هر يك از وارثان، مستقلا وجود دارد و مانند حق خيار نيست كه يك حق براى مجموع ورثه بوده و از ميت به آنان منتقل شده باشد. اين تقريب و توجيه، نتايج و لوازمى دارد كه از نظر فقهى نمى‏توان به آنها ملتزم شد، از جمله: الف: براساس اين تقريب بايد ميان قصاص نفس و قصاص اطراف، قائل به تفصيل شد و در اولى حق را از آن فرد فرد اوليا به طور جداگانه دانست و در دومى از آن مجموع اوليا. خود معظم له بدين نكته تفطن يافته و لذا آن را در دنباله كلامش استدراك كرده است. ب: در حق قصاص نفس نيز به ناچار بايد ميان وارث بلافصل مقتول و وارث با واسطه او، تفصيل قائل شد، بدين معنا كه اگر ولى مقتول، وارث بلافصل او باشد در اين صورت مستقلا حق قصاص خواهد داشت اما اگر وارث اول تصادفا قبل از قصاص فوت كرده باشد و حق قصاص، از او به ورثه‏اش انتقال يافته باشد و ورثه نيز متعدد باشند، در اين صورت، حق قصاص از آن مجموع ورثه خواهد بود نه فرد فرد آنان به طور مستقل. ج: براساس تقريب ياد شده، در مواردى لازم مى‏آيد كه در قصاص نفس، دو گونه حق براى ورثه قائل شويم برخى را مستقلا و برخى را مجموعا و مشتركا داراى حق قصاص بدانيم، مثلا اگر مقتول، دو ولى داشته باشد و يكى يا هر دو قبل از قصاص فوت كنند و يكى از آن دو، يك وارث و ديگرى ورثه متعدد داشته باشد، در اين حالت، وارث ولى اول مستقلا حق قصاص دارد و برخلاف ورثه ولى دوم كه مجموعا چنين حقى را دارند. فقها به هيچ يك از اين تفصيل‏ها ملتزم نشده‏اند بلكه التزام به چنين تفصيل‏هايى، ممكن نيست، زيرا اين تفصيل‏ها، خلاف ارتكاز فقهى و متشرعى و خلاف سيره عملى است. استيفاى حق قصاص و موارد مبتلا به آن امر نادرى در خارج نيست و اگر برخى از اين تفصيل‏ها از نظر فقهى ثابت مى‏بود به روشنى نزد متشرعان انعكاس مى‏يافت. در صحيحه جميل از قول امام باقر يا صادق(ع) آمده است: اذا مات ولى المقتول قام ولده من بعده مقامه بالدم، هرگاه ولى مقتول بميرد فرزند او، قائم مقام او در خونخواهى است.((11))
حتى برخى قائلند كه مقتضاى اطلاق لفظ‏ى و مقامى اين حديث آن است كه هر يك از فرزندان ولى مقتول، قائم مقام او در همه حقوق او است. بنابراين اگر قصاص براى ولى مقتول به نحو استقلال وضع شده باشد، اين حق براى هر يك از فرزندان او نيز به همين صورت خواهد بود. حاصل آنكه التزام به اين گونه تفصيل‏ها حتى در مورد اول- تفصيل ميان قصاص نفس و قصاص اطراف- بسيار مشكل است تا چه رسد به موارد بعدى و تفصيل ميان اوليا در قصاص نفس.

1- صحيحه ابى ولاد حناط: قال سالت ابا عبداللّه(ع) عن رجل قتل وله ام واب وابن، فقال الابن انا اريد ان اقتل قاتل ابى وقال الاب انا اريد ان اعفو وقالت الام انا اريد ان آخذ الديه. قال فقال: فليعط الابن ام المقتول السدس من الديه ويعط‏ى ورثه القاتل السدس من الديه حق الاب الذى عفا وليقتله، ((12)) ابى ولاد مى‏گويد: از امام صادق(ع) پرسيدم مردى بهقتل رسيد و پدر و مادر و پسرى دارد، پسر مى‏گويد مى‏خواهم قاتل پدرم را بكشم، پدر مى‏گويد من او را مى‏بخشم، مادر مى‏گويد مى‏خواهم ديه بگيرم، امام در پاسخ فرمود: پسر بايد يك ششم ديه را به ما در مقتول بپردازد و يك ششم نيز از بابت حق پدر كه عفو كرده بود به ورثه قاتل بپردازد، سپس مى‏تواند قاتل را بكشد.
2- روايت جميل بن دراج از برخى از اصحاب خود كه به صورت مرفوع از اميرالمومنين( ع) نقل كرده است: فى رجل قتل وله وليان فعفا احدهما وابى الاخر ان يعفو، فقال: ان الذى لم يعف ان اراد ان يقتله قتله ورد نصف الديه على اولياء المقاد منه، ((13)) اميرالمومنين(ع) در مورد مردى كهكشته شده بود و دو ولى داشت، يكى از آن دو عفو كرده و ديگرى نخواست عفو كند، فرمود: آنكه عفو نكرده اگر بخواهد مى تواند قاتل را بكشد و نصف ديه را به اولياى او برگرداند. دلالت اين دو روايت بر قول مشهور، واضح است، هرچند استفاده مشهور از ذيل صحيحه براى اثبات اين نكته كه واجب است پرداخت ديه مقدم بر انجام قصاص باشد مورد مناقشه واقع شده و برخى بر اين نظرند كه هر يك از اوليا مى‏تواند قبل از پرداخت ديه نيز جانى را قصاص كند منتهى ضامن سهم ديه اوليايى است كه خواهان ديه هستند. علاوه بر اين دو روايت، روايت سومى نيز هست كه مى توان براى اثبات راى مشهور بدان استدلال كرد اگر چه نديدم كسى به آن استدلال كرده باشد. زراره در حديث صحيحى از امام باقر مى‏گويد: سئلت ابا جعفر(ع) عن رجل قتل وله اخ فى دار الهجره وله اخ فى دار البدو ولم يهاجر، ارايت ان عفا المهاجرى ان يقتل، اله ذلك؟ فقال: ليس للبدوى ان يقتل مهاجريا حتى يهاجر. قال و اذا عفا المهاجرى فان عفوه جائز، قلت: فللبدوى من الميراث شى‏ء؟ قال: اما الميراث فله حظه من ديه اخيه ان اخذت، ((14)) از امام باقر پرسيدم: مردى كشته و يك برادر دردارالهجره و برادر ديگرى در ميان صحرا نشينان دارد كه مهاجرت نكرده است، اگر برادر مهاجر: قاتل را ببخشد، آيا برادر بدوى مى‏تواند او را به قتل برساند؟ امام فرمود: بدوى تا مهاجرت نكرده نمى‏تواند كسى را كه در دارالهجره است به قتل برساند و فرمود: اگر برادر مهاجر، جانى را عفو كرد، عفو او جايز است. گفتم: آيا بدوى بهره‏اى از ميراث خواهد برد؟ فرمود: اگر ديه گرفته شد، او بهره خود از ديه برادرش را خواهد داشت. تقريب استدلال آن است كه از پرسش زراره چنين به دست مى‏آيد كه به نظر او با عفو بعضى از اوليا- برادر مهاجرى- حق قصاص ساقط نخواهد شد، فقط اشكال او از اين جهت بود كه برادر ديگر مقتول، بدوى بوده و از مقتول دور بوده است يا اساسا خارج از دارالهجره و سرزمين اسلام قرار داشت وگرنه چنانچه به مجرد عفو بعضى از اوليا، حق قصاص ساقط مى‏شد، وجهى نداشت كه زراره با غرض عفو ولى مهاجرى، توهم كند كه حق قصاص ساقط نشده باشد. امام(ع) نيز در مقام جواب، اين راى او را تثبيت كرد و فقط فرمود: بدوى قبل از مهاجرت حق قصاص ندارد. بلكه شايد ظاهر اين تعبير آن باشد كه برادر بدوى اگر به دار الاسلام مهاجرت كند، مى‏تواند قاتل را قصاص كند حتى اگر برادر مهاجرى او را عفو كرده باشد، مقتضاى مطابقت سوال با جواب همين است. بنابر آنچه گفته شد، اين روايت دلالت بر آن مى كند كه با عفو بعضى از اوليا، حق قصاص سقوط نخواهد كرد. اين استدلال قابل مناقشه است، زيرا ممكن است پرسش زراره از هر دو جهت و هر دو حيث باشد و امام(ع) نيز از هر دو جهت پاسخ او را داده باشد كه اولا: بدوى تا مهاجرت نكرده حق قصاص ندارد و ثانيا: اگر مهاجرى عفو كرده باشد، عفو او جايز است يعنى نافذ است و قصاص را ساقط مى كند. دست كم روايت اجمال دارد و دلالت روشنى بر سخن مشهور ندارد، علاوه بر اين، مضمون اين روايت كه در حق قصاص، ميان بدوى مهاجرى تفصيل 4داده است، تفصيل غريبى است و هيچ يك از فقها قائل به آن نشده است. علامه مجلسى در مرآت العقول بر اين روايت چنين تعليقه زده است: (نديدم كسى قائل به مضمون اين روايت بوده باشد.)

در قبال رواياتى كه مشهور بدانها استدلال كرده است، روايات معتبر بسيارى وجود دارد كه به سقوط حق قصاص در صورت عفو بعضى از اولياء تصريح مى‏كنند از جمله((15)) :
1- صحيحه عبدالرحمن: قال: قلت لابى عبداللّه(ع)، رجلان قتلا رجلا عمدا وله وليان فعفا احد الوليين قال: فقال: اذا عفا بعض الاوليا. درئ عنهما القتل و طرح عنهما من الديه بقدر حصه من عفا واديا الباقى من اموالهما الى الذين لم يعفوا، عبدالرحمن مى‏گويد: به امام صادق(ع) گفتم: دو مرد، عمدا مردى را به قتل رساندند، مرد مقتول دو ولى دارد و يكى از آن دو، عفو كرده است. امام (ع) فرمود: اگر بعضى از اولياء عفو كرده باشند، حكم قتل از آن دو برداشته مى‏شود و به اندازه سهم كسانى كه عفو كردند. از ديه نيز كم مى‏شود، و باقيمانده ديه از اموال آن دو به كسانى كه عفو نكرده‏اند، پرداخت مى‏شود.
2- معتبره ابو مريم: عن ابى جعفر(ع) قال: قضى اميرالمومنين(ع) فى‏من عفا من ذى سهم فان عفوه جائز وقضى فى اربعه اخوه عفا احدهم قال يعط‏ى بقيتهم الديه ويرفع عنهم بحصه الذى عفا، ابو مريم از امام باقر(ع) روايت مى‏كند كه فرمود: اميرالمومنين در مورد كسى از صاحبان سهم كه جانى را عفو كرده بود، حكم كرد كه عفو او جايز است. نيز در مورد چهار برادر كه يكى از آنان «جانى را» عفو كرده بود فرمود: به بقيه آنان ديه پرداخت مى‏شود و سهم كسى كه عفو كرده بود از ديه برداشته مى‏شود.
3- معتبره زراره: عن ابى جعفر(ع) فى رجلين قتلا رجلا عمدا وله وليان فعفا احد الوليين، فقال: اذا عفا عنهما بعض الاولياء درى عنهما القتل وطرح عنهما الديه بقدر حصه من عفا واديا الباقى من امر الهما الى الذى لم يعف وقال عفو كل ذى سهم جائز، زراره مى‏گويد: امام باقر(ع) در مورد دو مردى كه عمدا مردى را كشته بودند و مرد مقتول دو ولى داشت كه يكى از آن دو عفو كرده بود، فرمود: اگر بعضى از اوليا آن دو را عفو كرده باشند، حكم قتل از آن دو برداشته مى‏شود و به اندازه سهم كسى كه عفو كرده از ديه نيز كاسته مى‏شود و باقيمانده ديه از اموال آن دو به اوليايى كه عفو نكرده‏اند پرداخت مى گردد و حضرت فرمود: عفو هر يك از صاحبان سهم جايز است.)
4- معتبره اسحاق بن عمار: عن جعفر(ع) عن ابيه(ع) ان عليا(ع) كان يقول: من عفى عن الدم من ذى سهم له‏فيه، فعفوه جائز و سقط الدم وتصير ديه ويرفع عنه حصه الذى عفا، اسحاق بن عمار مى‏گويد: امام صادق(ع) از پدرش نقل كرد كه على(ع) مى‏فرمود: هر كس از صاحبان خون كه در آن سهمى داشته باشد، قاتل را عفو كند، عفو او جايز است و قصاص ساقط و تبديل به ديه مى‏شود و سهم ديه كسى كه عفو كرده از قاتل برداشته مى‏شود.
5- صحيحه ديگرى از ابى ولاد. قال: سئلت ابا عبداللّه(ع) عن رجل قتل وله اولاد صغار و كبار، ارايت ان عفا الاولاد الكبار؟ قال: فقال: لايقتل و يجوز عفو الاولاد الكبار فى حصصهم فاذا كبر الصغار كان لهم ان يطلبوا حصصهم من الديه، ابى ولاد مى‏گويد: از امام صادق(ع) پرسيدم مردى به قتل رسيد و فرزندان صغير و كبير داشت، اگر فرزندان بزرگ عفو كرده باشند. راى شما چيست؟ فرمود: قاتل كشته نمى‏شود و عفو فرزندان بزرگ نسبت به سهم خودشان جايز است. هرگاه فرزندان كوچك. بزرگ شدند حق خواهند داشت سهم خود را از ديه طلب كنند. ظاهر سخن امام كه در آغاز فرمود (لايقتل) و اينكه امام به بيان استحقاق طلب ديه از سوى فرزندان كوچك وقتى كه بزرگ شدند اكتفا كرد، آن است كه عفو فرزندان بزرگ از قصاص، نافذ بوده و قصاص را ساقط مى‏كند و جز ديه چيزى باقى نمى‏ماند.
6- مرسله صدوق كه پيشتر گذشت: قد روى انه اذا عفا واحد من الاولياء ارتفع القود، روايت شده كه هرگاه يكى از اولياى دم عفو كند، قصاص برداشته مى‏شود.
7- روايت دعائم الاسلام: عن الصادق(ع): اذ اعفا بعض الاولياء زال القتل فان قبل الباقون من الاولياء الديه وكان الاخرون قد عفوا من القتل والديه، زال عند مقدار ما عفوا عنه من حصصهم وان قبلوا الديه جميعا، ولم يعف احد منهم عن شى‏ء منهما فهى لهم جميعا در كتاب دعائم الاسلام از امام صادق روايت شده كه هرگاه بعضى از اولياى مقتول عفو كنند، حكم قتل قاتل از بين مى‏رود، اگر ساير اوليا ديه را پذيرفتند و ديگر اوليا قتل و ديه هر دو را بخشيدند، سهم ديه كسانى كه عفو كرده‏اند از قاتل برداشته مى‏شود، و اگر همه اوليا ديه را پذيرفتند و هيچ يك از ايشان آن را نبخشيد، تمام ديه از آن همه ايشان خواهد بود. ((16)) اين روايات به روشنى دلالت بلكه صراحت دارند كه با عفو بعضى از اولياء قصاص ساقط مى‏شود. گرچه اين روايات در مورد عفو بعضى از اوليا آمده‏اند ولى حكم موردى كه بعضى از اوليا خواهان ديه باشند و قاتل با آن موافق باشد نيز از آنها به دست مى‏آيد، چرا كه نه از نظر فقهى و نه از نظر عرف، احتمال فرق ميان اين دو مورد وجود ندارد، بلكه شايد عرفا در صورت اخذ ديه، سقوط حق قصاص داشته باشد، زيرا با اخذ ديه، چيزى به اندازه سهم بعضى اولياء در عوض مقتول به دست مى‏آيد. از اين گذشته بنابر مبنايى كه فقهاى ما برگزيدند كه حق را متعلق به قصاص مى‏دانند نه به امر جامعى ميان قصاص و ديه، گرفتن ديه خود مشتمل بر عفو از قصاص است منتهى عفوى مشروط به عوض . ولى دم استحقاق گرفتن ديه را ندارد مگر بعد از عفو و عفو از قصاص، نوعى بيع مال نيست تا توهم شود كه شريك- آن ولى ديگر- حق شفعه در آن دارد و مى‏تواند با پرداخت عوض آن به ولى اول، تمام حق قصاص را مستقلا از آن خود كند. به هر حال، اين روايات با دو روايتى كه مشهور بدان استناد كرده‏اند- صحيحه ابى ولاد و مرفوعه جميل- تعارض دارند، مدلول آن دو روايت اين بود كه با فرض عفو بعضى از ورثه نيز، قصاص ساقط نمى‏شود. بايد اين تعارض از طريق جمع دلالى يا ترجيح سندى، حل شود وگرنه نتيجه آن، تساقط هر دو دسته از روايات و رجوع به اصل اولى است. پيش‏تر گفتيم كه مقتضاى اصل اولى اين است كه قصاص جايز نيست مگر براى مجموع اوليا.

وجه اول: بگوييم تعارض ميان اين دو دسته از اخبار، تعارض ميان (حجت) و (لاحجت) است، زيرا دسته‏اى كه دلالت بر سقوط حق قصاص دارند، مورد اعراض فقها واقع شده و كسى به مضمون آنها فتوا ندارد است و اعراض فقها موجب سستى خبر و سقوط آن از حجيت مى‏شود، بر اين اساس، چنين اخبارى توانائى معارضه با حجت (اخبار دسته اول) را ندارند. قبول اين راه علاج، اولا متوقف قبول اين كبرى است كه اعراض فقها از خبرى، موجب وهن خبر و سقوط آن از حجيت مى‏شود. ثانيا متوقف بر احراز صغراى آن است يعنى محرز باشد كه مشهور فقهاى قديم از اين اخبار اعراض كرده‏اند. به صرف اينكه اكثر يا همه آنان قايل به عدم سقوط قصاص شده‏اند نمى توان چنين فهميد كه از اين اخبار اعراض كرده‏اند، چه بسا به دلايل ديگرى قائل به آن قول شده باشند. خصوصا آنكه ايشان به نقل اخبار دسته دوم در كتب خود اهتمام داشته و چنانكه خواهيم گفت در قبال دسته نخست، توجيهات و محملهايى از قبيل برخى جمعهاى دلالى يا ترجيحات سندى براى آنها ذكر كرده‏اند. بلكه عبارت شيخ طوسى در استبصار صراحت دارد كه وى از اين اخبار اعراض نكرده و به آنها عمل مى‏كرده است، وى به مدلول روايتى كه مى‏گويد: (عفو هر يك از صاحبان سهم جايز است) عمل كرده فقط اطلاق آن را با روايتى كه مى گويد: (زنان حق عفو و قصاص ندارند) مقيد كرده است. بلكه شيخ به مضمون اين روايت در مورد سقوط قصاص با عفو بعضى از اوليا عمل كرده، منتهى آن را مقيد كرده است به موردى كه كسى كه خواهان قصاص است، مقدار بخشوده شده را به فرد قصاص شونده نپرداخته باشد. اين نظر شيخ طوسى تقريبا به صراحت مى‏رساند كه وى از لحاظ سندى از اين روايات اعراض نكرده است. افزون بر اين، تعدد اين دسته از روايات و درستى اسناد آنها و استناد آنها به ائمه متعددى، اجمالا موجب حصول قطع يا اطمينان به صدور بعضى از اين روايات از ائمه معصومين(ع) مى‏شود، بنابراين سند اين روايات ولو اجمالا قطعى است و با اين حال روشن است كه موضوعى براى مساله سقوط سند از حجيت به واسطه اعراض فقها، باقى نمى‏ماند.
وجه دوم: در سخنان فقها چند گونه جمع دلالى ميان اين دو دسته از روايات صورت گرفته است از جمله:1- روايات دال بر سقوط قصاص با عفو بعضى از اوليا، حمل بر استحباب مى‏شوند. اشكال اين جمع آن است كه اين گونه جمع كردن در باب اوامر و تكاليف درست است نه جايى كه مفاد دليل، حكم وضعى مثل ثبوت يا سقوط حق قصاص باشد. علاوه بر اين، تعبير (سقط الدم و تصير ديه) صريح است در سقوط حق، بنابراين چگونه مى‏توان آن را حمل بر استحباب كرد. (سقوط) ، فعل مكلف نيست تا بتوان آن را حمل بر استحباب كرد، حمل سقوط بر استحباب چه معنايى خواهد داشت؟2- اخبار سقوط بر اين فرض حمل شوند كه كسى كه خواهان قصاص است سهم ديه عفو كنندگان را به اولياى قصاص شونده نپردازد. يا بر اين فرض حمل شوند كه كسانى كه خواهان قصاص هستند به محض عفو بعضى از اوليا، به ديه رضايت دهند. اشكال اين وجه جمع آن است كه اين جمع: نوعى تاويل بدون شاهد است، علاوه بر اين، خلاف ظهور روايات مذكور است كه ناظر به خود حق هستند كه ساقط مى‏شود يا ناظر به خود قصاص هستند كه مرتفع شده و به ديه تبديل مى‏شود. اين روايات به هيچ وجه ناظر به عمل باقى اوليا در مقام استيفا نيست كه به ديه راضى مى‏شوند يا سهم عفو كنندگان را به قصاص شونده برمى‏گردانند.3- اخبار سقوط حمل شوند بر اينكه قصاص به مقدار سهم عفو كنندگان و نه ديگر اوليا، مرتفع مى‏شود، بنابراين، عفو كنندگان بعد از عفو، حق مطالبه قصاص را ندارند. اشكال اين وجه جمع آن است كه آنچه در اين روايات آمده عنوان (برداشته شدن قتل) و (سقوط خون) و تبديل شدن آن به ديه است و اين تعبير، به صراحت سقوط حق قصاص را مى‏رساند. افزون بر اين، قصاص و خون، قابل تجزيه و تبعيض نيست، آنچه قابل تبعيض و تجزيه و تسهيم است، همانا ديه است از اين رو گفته نمى‏شود سهم اين ولى از قصاص يا قتل چقدر است بلكه گفته مى‏شود سهم او از ديه چقدر است. وجوه جمع مذكور كه در سخنان- فقها بر اساس آنچه جواهر نقل كرده است- آمده است، حاصلى دربر ندارند. شايد بهترين وجه جمع دلالى قابل ذكر، همان باشد كه شهيد صدر قدس سره در تعليقه خود بر منهاج الصالحين بدان اشاره كرده است و آن عبارت است از اينكه اخبار دال بر سقوط را به صحيحه ابى ولاد تخصيص بزنيم- صحيحه ابى ولاد از روايات معتبر دسته نخست است-، زيرا صحيحه ابى ولاد اختصاص به فرضى دارد كه پدر عفو كرده و مادر خواهان ديه و پسر خواهان قصاص باشد. در حالى كه دسته دوم از اخبار، مطلق بوده و با عنوان (عفو بعضى از اوليا بدون عفو) ديگر اوليا آمده‏اند، چه اينكه هر دو از لحاظ نسبت با مقتول در يك مرتبه باشند يا در دو مرتبه. بر اين اساس، قائل به تفصيل مى‏شويم: اگر وليى كه عفو كرده غير از پسر باشد و پسر خواهان قصاص باشد، در اين صورت حق قصاص ساقط نمى‏شود، اگر عفو كننده با غير عفو كننده در يك رتبه باشند، چنانكه مثلا يكى از فرزندان عفو كرده باشد، يا ولى نزديكتر، عفو كرده و ولى دورتر خواهان قصاص باشد، در اين صورت حق قصاص ساقط مى‏شود. در ادامه بحث خواهد آمد كه اين گونه تفصيل، فتواى فقهاى مكتب مدينه از اهل سنت بوده است. از آنجا كه صحيحه ابى ولاد با عنوان بعضى از اوليا نيامده بلكه فقط در خصوص موردى كه پدر عفو كرده و مادر خواهان ديه و پسر خواهان قصاص باشد وارد شده است، بنابراين نسبت ميان اين روايت با روايات دسته دوم نسبت عام به خاص يا نسبت تباين است زيرا رواياتى كه با عنوان عفو بعضى از اوليا آمده است. اعم از صحيحه ابى ولاد است و رواياتى كه با عنوان عفو بعضى از برادران آمده است با آن مباين مى‏باشد. سپس شهيد صدر در اين وجه نيز مناقشه كرده كه عموم رواياتى كه دلالت بر سقوط حق قصاص دارند قابل تخصيص نيست. شايد نكته قابل تخصيص نبودن اين عموم آن باشد كه آنچه عرفا و به مناسبات حكم و موضوع از اين روايات به دست مى‏آيد اين است كه نكته عرفى سبب سقوط حق قصاص، همانا تجزيه ناپذير بودن قصاص است. بنابراين اگر جانى مالك بخشى از جان خود شود، قطعا حق قصاص ساقط و حكم قتل از او برداشته مى‏شود. اين نكته ربط‏ى به قرب يا بعد نسبت ولى با مقتول ندارد، اگر از نظر عرفى يا فقهى به اين نكته جزم پيدا كرديم، تعارض ميان دو دسته اخبار به هر حال مستقر خواهد شد.
وجه سوم: ترجيح سندى: اگر هيچ يك از وجوه جمع دلالى گذشته تمام نباشد و فرض شود هر دسته از اخبار فى نفسه حجيت دارد و سند اخبار دال بر سقوط نيز قطعى نيست چون به حد استفاضه و تواتر اجمالى نيز نرسيده است، نوبت به ترجيح سندى مى‏رسد. در جاى خود ثابت شده كه در موارد تعارض مستقر بين دو خبر، دو مرجح در طول هم وجود دارد كه يكى مقدم بر ديگرى است، نخست موافقت با كتاب، و دوم مخالفت با راى عامه. اما در اينجا هر دو مرجح ياد شده بر صحيحه ابى ولاد منطبق است. بنابراين، گفته مى‏شود كه اين صحيحه مقدم بر روايات سقوط است، چرا كه هم با اطلاق آيه(... و جعلنا لوليه سلطانا)- بنابر انحلال- موافق بوده و هم با راى مشهور نزد عامه كه قائل به سقوط هستند مخالف است. وجه سوم نيز محل اشكال است: اولا: اين ترجيح مبتنى بر عدم حصول قطع يا اطمينان به صدور پاره‏اى از روايات سقوط است. در حالى كه كثرت اين روايات و صدور آنها از ائمه متعدد و درستى سند آنها، از امورى است كه دست‏كم موجب اطمينان اجمالى به صدور برخى از آنها مى‏شود. در اين صورت، ترجيح سندى، موضوع ندارد، بلكه خبر معارض با آنها از حجيت ساقط مى‏شود چرا كه مخالف با دليل قطعى الصدور است. آرى اگر علم داشته باشيم كه اين روايات يا دست‏كم برخى از آنها از روى تقيه صادر شده باشند اين اشكال وارد نيست، اما از كجا مى توان به چنين علمى دست يافت؟ ثانيا: صغراى هر دو مرجح مذكور در اينجا منتفى است، اما مرجح اول، پيش از اين گفته شد كه دلالت آيه كريمه بر استقلالى بودن حق قصاص براى هر يك از ورثه مورد مناقشه است. اما مرجح دوم- كه نزد متاخران، مهمتر است و ايشان به استناد موافقت با عامه از گروهى از رواياتى كه از نظر سند و دلالت روشن هستند، دست برداشته‏اند-، از آن جهت مخدوش است كه اكثر مذاهب عامه در صورت عفو بعضى از اولياء راى به سقوط حق قصاص داده‏اند، بلكه در مبسوط شيخ طوسى آمده است كه عامه ادعا كرده‏اند كه در اين مورد اجماع صحابه وجود دارد: وقتى دو نفر حق قصاص داشته باشند و يكى از آن دو از قصاص صرف نظر كند، بر مذهب ما، فقط حق او ساقط مى‏شود، اما حق قصاص برادرش ساقط نمى‏شود و او مى‏تواند پس از پرداخت سهم عفو كننده به اولياى قاتل، او را قصاص كند. بعضى از فقهاى عامه قائلند حق هر دو ساقط مى‏شودو ادعا كرده‏اند كه صحابه بر اين راى اجماع داشته‏اند، روشن كرديم كه ما مخالف اين راى هستيم. فقهاى عامه مى‏گويند: در صورت عفو يكى از اوليا، حق آنكه عفو نكرده در ديه ثابت است، اما حق عفو كننده در قصاص ساقط است، اگر به شرط گرفتن مالى يا به طور مطلق عفو كرده باشد، حق او د مال ثابت است، و اگر مجانا عفو كرده باشد، حق مالى او نيز ساقط است. ((17))
با اين همه، راى مذهب مالك و ديگر فقهاى مدينه در عصر امام صادق(ع)، اين است كه با عفو بعضى از اوليا قصاص ساقط نمى‏شود. برخى از ايشان مى‏گويند: قصاص مطلقا ساقط نمى‏شود و برخى ديگر مى‏گويند: در صورتيكه ولى نزديك‏تر خواهان قصاص بود، و ولى دورتر عفو كرده باشد، قصاص ساقط نمى شود. در مغنى ابن قدامه آمده است: برخى از فقهاى مدينه بر اين راى هستند كه با عفو بعضى از شركا، قصاص ساقط نمى شود. گفته شده كه اين راى از مالك روايت شده است، زيرا اسقاط حق كسى كه عفو نكرده پسنديده نيست و در موارد مشاركت در قتل، چندتن به عوض يك تن كشته خواهند شد يعنى جان هر يك از قاتلان به عوض بخشى ازخون مقتول گرفته خواهد شد. ((18))
در كتاب (الفقه على المذاهب) الاربعه تحت عنوان (اختلاف ورثه مقتول در عفو) آمده است: مالكى‏ها مى‏گويند: اگر مردى از صاحبان خون، عفو كرد، در صورتى كه عفو كننده از جهت وراثت و استحقاق با غير عفو كننده مساوى باشد مثلا هر دو، پسران، يا عموها يا برادران مقتول باشند، قصاص ساقط مى‏شود. اگر عفو كننده در درجه بالاترى باشد مثلا پسر عفو كند و برادر عفو نكند، سقوط قصاص اولى خواهد بود، اگر عفو كننده در درجه پايين‏ترين نسبت به ديگر اوليا قرار داشته باشد، مثلا برادر عفو كند ولى پسر عفو نكند، عفو او معتبر نخواهد بود. هم‏چنين اگر عفو كننده از لحاظ استحقاق مساوى ديگر اوليا نباشد مثلا برادر مادرى نسبت به برادر پدرى عفو او نيز معتبر نخواهد بود، زيرا فقط منسوبين از طريق پدر مى‏توانند استيفاى حق كنند و همسر و برادر مادرى يا جد مادرى چنين حقى را ندارند. اولياى مقتول به استثناى جد نزديك به ترتيب قرابت، تقدم خواهند داشت، بنابراين پسر مقتول و سپس پسر پسر او مقدم خواهند بود، برادران نيز در عفو يا قصاص مساوى هستند و با وجود برادران، جد اعلى حقى نخواهد داشت. ((19))
حطاب- پيشواى مذهب مالكى در عصر خود در كتاب مواهب الجليل آورده است: اگر بعضى از ورثه عفو كنند، در صورتى كه عفو كننده با غير عفو كننده در يك درجه باشند يا عفو كننده در درجه بالاترى باشد، قصاص ساقط مى‏شود. اما اگر عفو كننده در درجه پايين‏ترى نسبت به غير عفو كننده قرار داشته باشد، با عفو او قصاص ساقط نمى‏شود. اگر زنان به اولياى درجه بالا اضافه شوند مثلا دختران با پدر يا جد مقتول. عفو صورت نخواهد گرفت مگر با اجتماع همه. از پدر و و مادر، مادر نه حق عفو دارد نه حق قصاص، برادران و خواهران نيز چنيند، اما مادر و برادران مگر با اجتماعشان عفو صورت نخواهد گرفت. ((20))
ملاحظه مى شود كه اين فتوا مطابقت جدى با مضمون صحيحه ابى ولاد دارد كه مستند مشهور فقها است. چرا كه در صحيحه آمده بود كه پدر عفو كرده و مادر خواهان ديه و پسر- كه به مقتول نزديك‏تر است- خواهان قصاص است. مذهب فقهى رايج در عصر امام صادق(ع) كه اين حديث از او نقل شده، مذهب مالكى در مدينه و پس از آن مذهب ابو حنيفه در عراق بوده است. دو مذهب شافعى و حنبلى بسيار متاخر از عصر امام صادق بوده‏اند، بر اين اساس، احتمال نمى‏رود كه روايات فراوانى كه از امام باقر و صادق(ع)- چه رسد به امام على(ع)- صادر شده و دلالت بر سقوط حق قصاص با عفو بعضى از اوليا دارند، براساس تقيه از دو مذهب شافعى و حنبلى باشد. ميزان، آن است كه مذهب رايج ميان اهل سنت را در عصر امام صادق(ع) خصوصا در مدينه منوره كه محل سكونت امام صادق(ع) بوده است در نظر بگيريم كه مذهب مالكى بوده و راى آن اين است كه اگر عفو كننده از لحاظ درجه قرابت يا استحقاق، پايين‏تر از غير عفو كننده باشد، حق قصاص ساقط نخواهد شد. و بر اين اساس، نتيجه معكوس مى‏شود و صحيحه ابى ولاد مطابقت بيشترى با راى عامه خواهد داشت و روايات سقوط مطلق، مخالف مذهب عامه خواهد بود. عباراتى از ابو حنيفه و مذهب او نيز وجود دارد كه نشان مى دهد راى او نيز فى الجمله بر استقلالى بودن حق قصاص براى هر يك از ورثه است. در دايره المعارف فقهى كويت به نقل از حنفيها آمده است:
ابو حنيفه مى گويد: مقصود از قصاص، تشفى، و تشفى براى ورثه حاصل مى‏شود نه براى مرده، بنابراين قصاص، ابتدائا حق ورثه است و اين حق براى هر يك از آنان به طور كامل و مستقل و نه به نحو شركت، ثابت است. اين راى، مانع از آن نيست كه ميت نيز حقى در قصاص داشته باشد كه با عفو او ساقط مى‏شود.((21)) ملاحظه مى‏شود كه ابو حنيفه قصاص را ابتدائا حق ثابتى براى وارث مى‏داند نه حقى كه از ميت به او منتقل شده باشد و مى‏گويد كه اين حق به نحو كمال و استقلال و نه به نحو شركت براى او ثابت است، و اين راى مطابق است با آنچه كه برخى از فقهاى ما از آيه مباركه استظهار كرده‏اند. هم‏چنين مالك و ابوحنيفه هر دو فتوا داده‏اند كه با وجود صغير و مجنون در ميان اوليا، ولى بزرگتر مستقلا حق قصاص دارد. در كتاب مدونه الكبرى آمده است: گفتم: بر مذهب مالك اگر مردى كشته شود و فرزندان بزرگ و كوچك داشته باشد، آيا فرزندان بزرگ مى‏توانند قاتل را بكشند و فرزندان كوچك را در نظر نگيرند؟ گفت: ... بلى گفتم: بر مذهب مالك اگر مردى عمدا كشته شود و دو ولى داشته باشد يكى سالم و ديگرى ديوانه، آيا ولى سالم مى‏تواند قصاص كند؟ گفت: بلى.((22)) در كتاب الاختيار لتعليل المختار نوشته عبداللّه موصلى حنفى آمده است: هرگاه اولياى بزرگ و كوچك وجود داشته باشد، بزرگترها مى‏توانند حق قصاص را استيفا كنند.((23)) اين سخنان بدان معنى است كه قول به استقلال هر يك از ورثه در حق قصاص، فى‏الجمله نزد عامه- حتى غير از مالكيه - معهود بوده است. بلكه ظاهر استدلال برخى از ايشان بر اين راى، همانند استدلال فقهاى ما بر استقلالى دانستن حق هر يك از اولياء به طور مطلق است. در كتاب الحاوى- الكبير از كتب فقهى شافعى‏ها- آمده است: ابو حنيفه و مالك گفته‏اند: در مواردى كه صغير يا مجنونى ميان اوليا باشد هر يك از اوليا كه رشيد باشد مى‏تواند به تنهايى استيفاى قصاص كند و منتظر بلوغ صغير و افاقه مجنون نماند. اگر آنكه حق قصاص دارد صغير يا مجنون باشد، ولى او مى‏تواند نايب او در استيفاى قصاص بشود، به دليل آيه (فقد جعلنا لوليه سلطانا فلا يسرف...) اينكه آيه كلمه ولى را به لفظ مفرد بيان كرده دلالت بر آن دارد كه ولى واحد مى‏تواند حق قصاص را استيفا كند. نيز به دليل آنكه: ابن ملجم كه على(ع) را به قتل رساند. حسن(ع) فرزند او، وى را قصاص كرد در حالى كه برادران صغير او در اين حق با او شريك بودند، ولى او قصاص را متوقف بر بلوغ ايشان نكرد و هيچ يك از صحابه(رض) با اين كار او مخالفت نورزيد، و اين نوعى اجماع است بر جواز اين كار.((24)) در جاى ديگرى از همين كتاب آمده است: مالك مى‏گويد: كسى كه عفو نكرده- حتى اگر يك نفر در ميان گروهى باشد-، مى‏تواند قصاص كند، به دليل آيه (... ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا) و اگر با عفو ديگرى حق او ساقط شود، سلطه مذكور عليه او قرار داده شده نه براى او. دليل ديگر آنكه قصاص مانند حد قذف براى نفى ننگ است، ثابت شد كه حد قذف با عفو بعضى از ورثه ساقط نمى‏شود، قصاص نيز بايد چنين باشد. دليل ديگر آنكه از آنجا كه عفو ديه از جانب بعضى از ورثه تاثيرى در حق ديگران نسبت به ديه ندارد، بايد عفو از قصاص نيز تاثيرى در حق ديگر ورثه نسبت به قصاص نداشته باشد.((25)) مذهب اهل ظاهر از مذاهب عامه نيز قائل به استقلال مطلق هر يك اوليا نسبت به حق قصاص است. در كتاب المحلى پس از مناقشه مفصل در ادله و آراى ديگر مذاهب، آمده است: ابو محمد مى‏گويد: بنا به فرموده پيامبر(ص) صحيح است كه هر كس، كس را بكشد، به محض كشتن او، حرمت خون خود وى نيز از ميان مى‏رود و حلال مى‏شود. اگر اين درست باشد، قاتل به حليت خون خود يقين دارد و وليى كه خواهان قصاص است، خواهان چيزى است كه صحت آن يقينى است پس اين حق اوست. اما وليى كه عفو كند، خواهان حرمت گذاشتن به خونى است كه حليت آن به يقين صحيح است، پس او چنين حقى را ندارد مگر نص يا اجماعى چنين حقى را براى او اثبات كند. كسى كه به تنهايى خواهان ديه باشد، خواهان اباحه اخذ مالى است و طبق سخن پيامبر، اخذ اموال ديگران حرام است (ان دمائكم واموالكم عليكم حرام.) از طرفى نص داريم به اباحه خون قاتل چون گفتيم او با كشتن ديگرى يقين پيدا مى كند كه حرمت خون خود را از ميان برده است، و نصى به اباحه ديه مگر براى اهل آن نيامده است. به حكم اين لفظ بايد اهل ديه اجماع داشته باشند بر اخذ آن بنابراين مادام كه اهل ديه بر اخذ آن اجماع نداشته باشند اخذ آن حلال نيست، زيرا هيچ نص يا اجماعى حكم به اباحه آن نداده است، پس به يقين، اخذ آن باطل است. اين سخن مالك كه در مورد دختران مقتول و خويشان پدرى او گفته: (هر كدام خواهان قصاص شود حق دارد)، سخن درستى است، اما او اين سخن خود را در مورد پسران و دختران مقتول و در مورد پسران نسبت به يكديگر، نقض كرده است. ابو محمد مى‏گويد: آنچه ما قائل به آن هستيم اين است كه همه اين موارد يكسانند، موضوع اين حكم، (اهل) است و اهل، كسانى هستند كه مقتول با انتساب به آنان شناخته مى‏شود- چنانكه عبداللّه بن سهل با انتساب به بنى حارثه شناخته شد و هم ايشان بودند كه پيامبر فرمان داد پنجاه نفر از آنان سوگند بخورند-، حق قصاص يا ديه مربوط به (اهل) است و هر يك از ايشان خواهان قصاص شود پسر باشد يا پسر عمو يا دختر يا خواهر يا غير از اينان همانند مادر يا همسر يا شوهر يا دختر عمو يا عمه،قصاص واجب خواهد شد و به دليل آنچه پيشتر گفتيم، به عفو هيچ كس چه نزديكتر به مقتول باشد و چه دورتر يا تعداد آنان بيشتر باشد، توجهى نمى شود، اگر همه ورثه به اتفاق عفو كردند، حق ديه خواهند داشت و قصاص حرام مى‏شود، بنابراين اگر يكى از ورثه بخواهد ديه را عفو كند، او فقط در سهم خود اين حق را دارد زيرا اين سهم، مالى از جمله اموال او است.((26)) نويسنده المحلى در موردى كه صغير يا مجنونى ميان اوليا باشد نيز همين موضع را دارد. وى پس از بدگويى نسبت به مذاهب ديگر خصوصا حنفيه، مى‏گويد: ابو محمد مى‏گويد: راى ما در اين باره، همان است كه در باب پيشين بيان كرديم: به سخن كسى از اوليا بايد توجه كرد كه خواهان قصاص است، بنابراين، ولى بالغ و يا حاضر عاقل مى تواند قصاص كند و منتظر بلوغ صغير يا افاقه مجنون يا رسيدن غايب نماند. اگر اولياى حاضر و بالغ عفو كردند، حق صغير و غايب و مجنون نسبت به قصاص ساقط نمى‏شود بلكه اين حق تا بلوغ صغير و افاقه مجنون براى آنها محفوظ است و در اين صورت اگر يكى از آنان خواهان قصاص شد حكم به قصاص مى‏شود. اگر همه اوليا به اتفاق عفو كردند، به همان دليلى كه در باب پيشين ذكر كرديم در اين صورت، عفو جايز خواهد بود.((27)) مراد نويسنده از (باب پيشين) همان مساله‏اى است كه ما سخن قبلى او را از ذيل آن نقل كرديم. عنوان آن مساله اين است: مساله: در باب كسى كه حق عفو خون را دارد و كسى كه حق عفو ندارد: آراء مختلفى در اين مساله وجود دارد، گروهى مى‏گويند: براى هر كس كه ارث مى‏برد و براى همسر و شوهر و غيره عفو جايز است، بنابراين اگر هر يك از اينان عفو كند، قصاص حرام مى‏شود و براى كسانى كه عفو نكرده‏اند ديه واجب مى‏گردد، گروهى ديگر مى گويند: عفو اختصاص به مردان دارد نه زنان. دسته‏اى مى‏گويند: كسى كه خواهان قصاص باشد، حق اين كار را دارد و به كسانى كه خواهان ديه يا عفو باشند توجهى نمى‏شود مگر اينكه همه اوليا به اتفاق خواهان آن باشند.((28)) اين بود فتواهاى اهل سنت، اما روايات آنان در اين باب بيش از يك روايت نيست كه با سند منقطع از ابن مسعود از عمر بن خطاب نقل شده است. محمد بن حسن شيبانى در الحجه على اهل المدينه آورده است: اخبرنا ابو حنيفه عن حماد عن ابراهيم ان عمر بن الخطاب اتى برجل قد قتل عمدا فامر بقتله فعفا بعض الاولياء فامر بقتله فقال ابن مسعود كانت لهم النفس فلما عفا هذا احيا النفس فلا يستيطع ان ياخذ حقه حتى ياخذ غيره. قال: فما ترى؟ قال: ارى ان تجعل الديه عليه فى ماله و ترفع عنه حصه الذى عفا. فقال عمر: وانا ارى ذلك، ((29)) ابو حنفيه از حماد از ابراهيم نقل كرد كه مردى را نزد عمر بن خطاب آوردند كه قتل عمد انجام داده بود، عمر فرمان به قتل او داد، بعضى از اولياء عفو كردند، باز فرمان به قتل او داد. ابن مسعود گفت: جان قاتل در اختيار اولياى مقتول بود، چون اين يكى عفو كرده حيات را به او برگرداند، بنابراين تا اين يكى حق خود را نگيرد ديگر اوليا نمى‏توانند حق خود را بگيرند. عمر گفت: راى تو چيست؟ ابن مسعود گفت: راى من آن است كه ديه بر او قرار دهى و سهم عفو كننده را از ديه كسر كنى. عمر گفت: راى من نيز اين است. ابراهيم كه نام او در اين سند آمده، همان ابراهيم نخعى است و او عمر و ابن مسعود را درك نكرده است، از اين جهت گفته‏اند سند اين روايت منقطع است. در اينجا روايت ديگرى نيز هست كه بيهقى آن را در همين باب از زيد بن وهب جهنى نقل كرده است: وجد رجل عند امراته رجلا فقتلها فرفع ذلك الى عمر بن الخطاب فوجد عليها بعض اخوتها فتصدق عليه بنصيبه فامر عمر لسائرهم بالديه، ((30)) مردى، مرد ديگرى را نزد زن خود يافت، زن خود را كشت، اين واقعه را نزد عمر بردند، بعضى از برادران زن، سهم خود را بخشيدند، پس عمر فرمان داد به ساير ورثه او ديه پرداخته شود. اما اين روايت ظهورى در محل بحث ندارد، زيرا در مورد اين روايت احتمال مى‏رود كه آن مرد، زن خود را در حال فجور ديده باشد و در اين قبيل موارد، كشتن اوبراى مرد جايز است. تعبير (تصدق عليه بنصيبه) ظاهر است در بخشيدن ديه نه در عفو از قصاص. از اين رو مى‏بينيم كه كسانى از اهل سنت كه قائل به سقوط هستند، با استحسانهايى بر اين راى خود استدلال كرده‏اند، برخى از ايشان به روايتى از پيامبر(ص) كه فرمان به عفو از قصاص داده است، تمسك كرده‏اند و مقتضاى اين روايت، برترى دادن عفو بر قصاص است. يا گفته‏اند چون قصاص قابل تجزيه نيست، يا چون عفو بعضى از اوليا سبب شبهه در صحت قصاص مى‏شود و شبهه موجب برداشتن حد قتل مى‏گردد، و با استدلالهايى از اين قبيل، راى به سقوط حق قصاص داده‏اند. شيخ طوسى گفته بود كه اهل سنت ادعاى اجماع صحابه را بر اين راى دارند ولى ما در كتب ايشان چنين ادعايى نيافتيم، آنچه در كتب ايشان هست استظهار اجماع صحابه است بر پرداخت سهم ديه به كسى كه عفو نكرده است. از آن رو كه عمر اين كار را انجام داد و هيچ يك از صحابه آن را انكار نكرد. در كتاب بدايع آمده است: اگر قصاص، حق دو يا چند نفر باشد و يكى از ايشان عفو كرد، قصاص از قايل ساقط مى‏شود زيرا سهم عفو كننده با عفو او ساقط مى‏شود و سهم ديگرى نيز به ضرورت اينكه قصاص قابل تجزيه نيست، ساقط مى‏شود، قصاص، يك قصاص است، متصور نيست كه بخشى از آن استيفا شود و بخشى ديگر نشود. سهم ديگرى به اجماع صحابه گرامى تبديل به مال مى‏شود. از عمر و ابن مسعود و ابن عباس روايت شده كه ايشان در صورت عفو بعضى از اولياء پرداخت سهم ديه كسانى را كه عفو نكرده بودند، واجب مى‏دانستند و اين راى ايشان در حضور صحابه صادر مى‏شد و نقل نشده كه كسى از صحابه اين راى را انكار كرده باشد، بنابراين، اجماع صحابه در اين مورد محقق است.((31)) پيش از اين نيز گذشت كه ماوردى از رفتار امام حسن(ع) با ابن ملجم ملعون و عدم انكار صحابه برايشان، اجماع صحابه را بر اينكه ولى بزرگتر با وجود اولياى كوچكتر، مى‏تواند به تنهايى، قاتل را قصاص كند، استظهار كرد. از آنچه تا كنون گفتيم اين نتيجه به دست مى آيد كه اين قول كه قصاص حق واحدى براى مجموع ورثه است و هيچ يك از آنان به تنهايى در اين حق استقلال ندارد، ديدگاه فقهى واحد و روشنى نزد همه اهل سنت نيست نه در سطح فتاواى فقها و مذاهب ايشان و نه در سطح احاديث و روايات ايشان، عمل روشنى از صحابه نيز در اين مورد وجود ندارد. بلكه او بر عكس است بدين معنى كه قول به استقلالى بودن حق قصاص به طور- مطلق يا فى الجمله- براى هر يك از اوليا كه خواهان آن باشد، قول مشهور نزد مذاهب رايج در عصر امام صادق(ع) و خصوصا در مدينه بوده است. بر اين پايه، چگونه ممكن است روايات صحيحه فراوانى را كه از ائمه متعددى صادر شده‏اند، حمل بر تقيه از عامه كرد خصوصا در مساله‏اى كه سياسى نبوده و انگيزه‏اى براى تقيه در مورد آن وجود نداشته است؟ بلكه شايد ديدگاه بعضى از مذاهب عامه از روايات ما خصوصا رواياتى كه از امام على عليه السلام صادر شده‏اند، - مانند معتبره ابى مريم و اسحاق بن عمار- تاثير پذيرفته باشند. و شايد ابن عباس و ابن مسعود كه اين حكم در عصر عمر به آنان نسبت داده شده است، آن را از امام على(ع) آموخته باشند و اگر اين حكم نبود، عمر در آن مورد حكم به قصاص مى‏كرد. ى‏ى‏ى‏ى حاصل آنكه: اصالت اين ديدگاه در روايات ما كه با تاكيد و وضوح بيشترى نسبت به آنچه نزد عامه هست، از ائمه معصوم ما(ع) صادر شده‏اند، امرى روشن است، پس چرا تمامى اين روايات حمل بر تقيه شوند؟ اگر از اين جهت باشد كه اين راى، ديدگاه عامه بوده و به محض استظهار اين نكته، جزم پيدا كنيم كه صدور اين روايات از روى تقيه بوده است، دانستيم كه اين ديدگاه نه در سطح فتاوا و نه در سطح احاديث و نه عمل اصحاب، در آن عصر نزد عامه چندان روشن نبوده است. و اگر از جهت تعارض با صحيحه نخست ابى ولاد و ترجيح اين صحيحه به خاطر مخالفت با عامه باشد، روشن شد كه از اين جهت ترجيح با اين روايات است نه صحيحه ابى ولاد زيرا اين صحيحه موافق و مطابق با مذاهبى از عامه است كه در عصر صدور اين حديث، در مدينه رايج بوده‏اند. حقا كه اين مساله از شگفتى‏هاست و نمى‏دانم چگونه فتاواى فقهاى ما بر عدم سقوط متفق گشته و ايشان در قبال اين روايات صحيح، صرفا از آن رو كه مشهور مذاهب متاخر اهل سنت راى به سقوط داده‏اند، به صحيحه ابى ولاد عمل كرده‏اند؟ قويا گمان مى‏رود كه فقهاى ما بر اساس يكى از دو نكته ذيل- به نحو منع خلو-، عمل به صحيحه ابى‏ولاد را در قبال آن دسته از روايات ترجيح داده باشند. 1- عمل به صحيحه، متضمن جمع بين هر دو حق يعنى حق عفو كننده و حق قصاص كننده است، زيرا كسى را كه خواهان قصاص است ملزم مى كند كه سهم ديه عفو كننده و هم‏چنين سهم ديه كسى را كه خواهان ديه است، به ورثه قاتل بپردازد، سپس او را قصاص كند. اين كار خود نوعى جمع ميان هر دو حق است، همانند آنچه كه نزد ما ثابت شده كه اگر جماعتى كسى را به قتل برسانند، ولى مقتول حق دارد همه قاتلان را قصاص كند ولى ديه همه را به جز يك نفر به ورثه آنان بپردازد، يا يكى از ايشان را قصاص كند و ديگر قاتلان باقيمانده ديه فرد قصاص شده را به ورثه او بپردازند. از اين رو شيخ طوسى در استبصار ميان صحيحه و روايات سقوط را بدين صورت جمع كرد كه روايات سقوط را حمل بر فرض عدم پرداخت چيزى به ورثه فرد قصاص شده كرد، گويا در صحيحه، تفصيل و تفسيرى وجود دارد كه به ناچار بايد اين دسته از روايات را حمل بر آن يا مقيد به آن كرد. 2- در زمان تدوين فقه استدلالى شيعه، سه مذهب از چهار مذهب عامه قائل به سقوط بودند و همين سبب شد كه فقهاى ما هنگام تدوين كتب استدلالى خود، اين قول را قول مشهورتر نزد عامه به شمار آورند. بر اين اساس دريافتند كه روايات سقوط به رغم كثرت و درستى اسناد آنها موافق با راى اكثر و مشهور عامه است، از اين‏رو آنها را حمل بر تقيه كردند و صحيحه ابى‏ولاد را كه معارض با اين روايات و مخالف با اكثر عامه بود، مقدم داشتند. اما با توجه به آنچه گذشت، هيچ يك از دو نكته ياد شده را نمى‏توان پذيرفت، نكته اول را از آن جهت نمى‏توان پذيرفت كه دانستيم روايات سقوط به حدى صراحت دارند كه هيچ يك از وجوه حمل ياد شده را بر نمى‏تابند، در اين روايات تعابيرى همچون، (سقوط الدم) و (درء القتل) آمده است كه به صراحت دلالت بر سقوط حق قصاص و برداشته شدن حكم قتل دارند، چگونه مى‏توان اين تعابير صريح را حمل بر عدم سقوط قصاص كرد منتهى با ضمانت سهم ديه عفو كننده براى ورثه قصاص شونده يا ضمانت سهم ديه كسى كه خواهان ديه است، يا اينكه او نمى تواند حق قصاص را استيفا كند مگر بعد از پرداخت سهم عفو كننده و سهم طالب ديه؟ نكته دوم يعنى حمل همه روايات سقوط بر تقيه نيز بسيار بعيد است، زيرا اين روايات متعدد بوده و از ائمه متعددى نيز صادر شده‏اند و اسناد آنها هم بى‏عيب و درست است. در بعضى از اين روايات، امام صادق(ع) حكم سقوط قصاص و تبديل آن به ديه را از اميرالمومنين(ع) نقل كرده است. چنين حكمى در باب قصاص، نه از احكام سياسى مربوط به فرمانروايان و سياستمداران بوده و نه از احكام عام عبادى كه به صورت شعار مذهب يا گروه خاصى از مسلمين درآمده باشد و تقيه در مورد آن لازم باشد، بنابراين انگيزه روشنى براى تقيه كردن در اين حكم وجود ندارد. اگر كسى به روايات و كتب عامه در ابواب قصاص و ديات و حدود مراجعه كند، مى‏يابد كه فتاوا و روايات آنان بسيار متاثر از قضاوتها و احكام و سيره و روايات اميرالمومنين(ع) در اين ابواب است. ديديم كه آنان در مساله وجود اولياى صغير و كبير، رفتار امام حسن(ع) با ابن ملجم ملعون را نقل كرده و به آن استناد جسته‏اند. بلكه خود خلفا و صحابه غالبا در احكام و ابواب دقيق فقهى به اميرالمومنين(ع) رجوع و از او روايت مى‏كردند يا از شاگردان آن حضرت مانند ابن عباس و ابن مسعود مى‏گرفتند. بر اين اساس، اينكه فرض شود همه اين روايات معتبرى كه از ائمه متعدد صادر شده‏اند آن هم در مساله‏اى كه انگيزه‏اى براى تقيه در آن وجود ندارد و عامه نيز در مورد آن روايتى جز همان يك روايت كه از ابن مسعود در قبال راى عمر به عدم سقوط، نقل شده، ندارند، از روى تقيه صادر شده باشند، بسيار فرض بعيدى است. بلكه گمان قوى آن است كه ديدگاه اهل سنت در اين مساله، متاثر از روايات صادره از ائمه اهل بيت(ع) و خصوصا از اميرالمومنين(ع)- ولو به واسطه راويانى مثل ابن عباس و ابن مسعود- بوده است، وگرنه شايد مقتضاى ذوق اوليه عرفى همان باشد كه عمر بدان فتوا داده و امثال ابن حزم با اصرار و تاكيد بدان معتقد است يعنى عدم سقوط حق قصاص نسبت به هر يك از اوليا كه خواهان آن باشد هر چند برخى ديگر از اوليا عفو كرده باشند. افزون بر اين، در گذشته گفتيم كه صحيحه ابى ولاد در مورد مطلق عفو ولى نيامده است بلكه در موردى آمده كه پدر عفو كرده و پسر خواهان قصاص است و اين عينا مورد فتواى مالك به عدم سقوط حق قصاص است، بنابراين، صحيحه مذكور موافق مذهب رايج اهل سنت در مدينه در عصر امام صادق(ع) است. مقتضاى صناعت ترجيح كه راى مخالف فتواى عامه را ترجيح مى‏دهد آن است كه روايات معارض با اين صحيحه بر آن ترجيح داده شوند يا دست كم هيچكدام بر ديگرى ترجيح داده نشوند. زيرا هر يك از متعارضين در عصر صدور خود موافق با يكى از مذاهب عامه و مخالف با ديگرى بوده‏اند، بنابراين، نتيجه اين تعارض، تساقط هر دو و رجوع به اصل اولى است كه مقتضاى آن عدم جواز قصاص در صورت عفو مجانى يا عوض داد بعضى از اوليا است. البته اين درصورتى است كه با همه تعدد روايات سقوط و استحكام سندى آنها و وفور قرائن بر صحت آنها، اطمينان به صدور بعضى از آنها حاصل نكنيم وگرنه، صحيحه ابى ولاد معارض با دليل قطعى الصدور بوده و از حجيت ساقط مى‏شود، چرا كه هر گاه دليل ظنى معارض با دليل قطعى باشد از حجيت ساقط خواهد شد. همه آنچه گفته شد مبتنى بر آن است كه احتمال تفصيل ميان مورد صحيحه ابى ولاد و ساير موراد عفو بعضى از اوليا ندهيم، يعنى قائل به تفصيل ميان موردى كه ولى دورتر عفو كند و ولى نزديكتر خواهان قصاص باشد، با ديگر موارد عفو- هر دو ولى در يك رتبه باشند يا بر عكس مورد اول، ولى نزديكتر عفو كند و ولى دورتر خواهان قصاص باشد- نباشيم. وگرنه چنانچه احتمال عرفى يا فقهى چنين تفصيلى وجود داشته باشد- چنانكه راى برخى از مذاهب عامه چنين است- راهى جز تخصيص نخواهد بود، بايد هر دو طرف را گرفت و عموم روايات سقوط را به صحيحه ابى‏ولاد تخصيص زد، زيرا نسبت ميان اين دو، نسبت خاص به عام است و بر اين پايه، تعارض مستقر نخواهد شد و نوبت به ترجيح سندى نخواهد رسيد. نتيجه بحث آنكه: در موردى كه بعضى از اوليا عفو كرده باشند خصوصا وقتى كه عفو كننده از غير عفو كننده به مقتول نزديكتر يا همرتبه او باشد، حكم به سقوط قصاص متعين خواهد بود، چه از باب عمل به رواياتى كه دلالت بر سقوط حق قصاص دارند و چه از باب قاعده اوليه بعد از فرض تعارض اين روايات با صحيحه ابى ولاد و تساقط هر دو طرف و رجوع به اصل لفظ‏ى و عملى كه مقتضى سقوط است. اينكه بيشتر فقهاى ما يا همه آنان راى به عدم سقوط حق قصاص داده‏ند- چنانكه پيش‏تر معلوم شد- سبب تشكيل اجماع تعبدى در اين مساله نخواهد شد. برخى از بزرگان معاصر نيز به مخالفت راى مشهور در اين مساله برخاسته‏اند از جمله: مرحوم آيت اللّه حكيم در منهاج الصالحين در مساله 14از مسائل فصل دوم كتاب ارث مى‏نويسد: اگر بعضى از ورثه، عفو از قصاص كردند، به قولى باقى ورثه نمى‏توانند حق قصاص را استيفا كنند و به قولى ديگر با ضمان سهم ديه عفو كننده، مى‏توانند حق قصاص را استيفا كنند. قول اول اظهر است.((32)) شهيد صدر در تعليقه‏اى بر اين سخن نوشته: ممكن است در اينجا قائل به تفصيل شد ميان موردى كه عفو كننده، كسى غير از پسر مقتول باشد و كسى كه خواهان قصاص است پسر مقتول باشد- مثلا شخصى كشته مى‏شود و پدر او عفو مى كند ولى پسر عفو نمى‏كند- و موردى كه يكى از فرزندان مقتول عفو كند، با اين تفصيل، جمع بين روايات صورت مى‏گيرد. با اين همه، احتياط واجب، همان است كه در متن آمده است زيرا اين احتمال قوى است كه عموم در روايات سقوط، عرفا قابل تخصيص نباشد.((33)) پس شهيد صدر نيز در حكم به سقوط قصاص، با مرحوم حكيم موافق است منتهى از باب احتياط در فرضى كه فزرند مقتول خواهان قصاص باشد و ورثه ديگر غير از فرزند، عفو كرده باشند. - مرحوم آيت اللّه خوانسارى در جامع المدارك در تعليقه‏اى بر متن شرايع كه قائل است با عفو بعضى از اوليا يا گرفتن ديه از سوى آنان، قصاص ساقط نمى‏شود، مى‏نويسد: ... گفته شد كه قصاص واحدى است و هيچ يك از اوليا نمى تواند اين حق واحد را بدون توافق ديگران استيفا كند، مقتضاى اين سخن آن است كه استقلال هيچ يك از اوليا در قصاص جايز نباشد مگر اينكه نصى بر آن دلالت كند... «وى سپس به نقل هر دو گروه روايات متعارض مى‏پردازد و مى‏گويد:»... جمع ميان اين دو گروه ممكن نيست و صرف مشهورتر بودن رواياتى كه قصاص هر يك از اوليا را به تنهايى جايز مى‏دانند موجب رفع يد از رواياتى كه دلالت بر سقوط دارند، نمى‏شود. علاوه بر اين، عدم قصاص موافق قاعده است، زيرا قصاص حق واحدى است و استيفاى حق واحد بدون اجازه ديگر اوليا كه نمى‏خواهند اين حق را استيفا كنند، خلاف قاعده است. عفو بعضى از اوليا چنانكه در اخبار آمده موجب برداشته شدن حد مى‏شود.((34)) علامه مجلسى نيز از كسانى است كه در اين مساله اشكال كرده است، وى در مرآت العقول پس از نقل سخن شيخ كه روايات سقوط را حمل بر عدم پرداخت سهم ديه عفو كننده يا حمل بر تقيه كرده بود مى‏گويد: (مساله خالى از اشكال نيست). بنابر قول به سقوط قصاص، جانى بايد سهم ديه اوليايى را كه عفو نكرده بودند به ايشان بپردازد، چه بر اساس عمل به ذيل روايات سقوط و چه از باب قاعده (هدر نرفتن خون مسلمان و اينكه در هر موردى قصاص از جانى ساقط شود، ديه بر او ثابت مى‏گردد). در اينجا تفاوت ميان دو قول در استحقاق باقى اوليا نسبت به ديه ثابت مى‏شود، بنابر قول به عدم سقوط قصاص اگر جانى با درخواست يكى از اوليا قصاص شد، بقيه اوليا حق مطالبه سهم خود از ديه را ندارند مگر اين كه خود جانى به پرداخت آن رضايت دهد. چون مشهور فقها مى‏گويند در قتل عمد، حق به قصاص تعلق مى‏گيرد نه به امر جامعى ميان قصاص و ديه، بنابراين اگر جانى از پرداخت ديه امتناع ورزيد، اولياى مقتول نمى‏توانند او را مجبور به پرداخت آن كنند. اما بنابر قول به سقوط قصاص با عفو بعضى از اوليا، سهم ديه باقى اوليا ثابت است و جانى حق ندارد از پرداخت آن كلا يا بعضا امتناع كند. اين بدان معنى است كه هر يك از دو قول، از جهتى جانى را ملزم مى‏كند. حكم فرض مطالبه ديه از سوى برخى از اوليا و موافقت جانى با آن و پرداخت سهم ايشان، از آنچه گذشت روشن مى شود زيرا عفو برخى از اوليا، در حقيقت عفوى مشروط بوده و حق مطالبه ديه، مشمول روايات سقوط قصاص بوده يا به اولويت از مفهوم اين روايات به دست مى‏آيد.گرچه- همان گونه كه پيش از اين نقل كرديم- ظاهر عبارات شرايع تفصيل در اين مساله است. كه در صورت عفو بعضى از اولياء حكم به عدم سقوط و در صورت اخذ ديه از سوى بعضى از اوليا حكم به سقوط قصاص مى‏شود. اين سخن او مورد اشكال واقع شده خصوصا كه روايات سقوط در مورد عفو آمده‏ند. صاحب مفتاح الكرامه پس از استظهار اجماع از سخنان فقها در مورد دو مساله ياد شده مى‏نويسد: (در مسالك آمده اين راى فقهاى ما است و آن گونه كه گروهى از فقها تصريح كرده‏اند هر دو مساله از يك سنخ هستند، درمجمع الفائده و البرهان آمده است كه حكم در هر دو مساله روشن است. حاصل آنكه من كسى از فقها را نيافتم كه قبل از صدوق در اين مساله مخالفت ورزيده يا اشكال كرده يا احتمال سقوط قصاص را داده باشد، فقط صدوق گفته: در روايتى آمده كه هر گاه بعضى از اوليا عفو كنند قصاص برداشته مى‏شود، و اين سخن اندكى اشعار به تامل دارد. در شرايع آمده است: اگر بعضى از ورثه ديه را برگزيدند و قاتل پذيرفت، هر گاه ديه پرداخت شد، بنا به روايتى قصاص ساقط مى‏شود ولى راى مشهور آن است كه قصاص ساقط نمى‏شود. ابوالعباس «قاضى ابن براج‏» در مهذب و مقتصر، سقوط را محتمل دانسته است و در مهذب آن را با تاييد ذكر كرده گويا آن را پذيرفته است، ولى در مقتصر گفته: بر راى عدم سقوط اعتماد مى‏شود. در مختصر النافع و لمعه گفته شده كه (اشهر عدم سقوط است) و از اين تعبير بر مى‏آيد كه در اين مساله راى مخالفى نيز وجود دارد، از كتب شش‏گانه نيز همين برمى‏آيد چرا كه در اين كتب نيز آمده: (مشهور عدم سقوط است.) شهيد ثانى در روضه چنين به توجيه كلام شهيد اول پرداخته كه (مصنف(ره) از آن رو اين قول را به اشهر نسبت داده كه رواياتى دال بر سقوط قصاص وارد شده است.) از سخن گروهى از فقها چنين بر مى‏آيد كه هيچ اختلافى در مساله عفو نيست و فقط شبهه و اختلاف در موردى است كه يكى ا ز ورثه خواهان ديه باشد. نخستين كسى كه باب اين اختلاف را گشود محقق در شرايع بود، وى شبهه سقوط قصاص را فقط در موردى مطرح كرد كه يكى از اوليا ديه بخواهد ولى در مورد عفو، بى‏هيچ تاملى و بدون اشاره به هيچ روايتى، جزما راى به عدم سقوط قصاص داده است. علامه در منتهى و شهيد ثانى در مسالك و روضه و ديگر فقها، در اين راى از محقق پيروى كردند. شهيد ثانى در مسالك، مساله عفو را به اصحاب و مساله انتخاب ديه را به مشهور نسبت داده است. محقق در شرايع در اين مساله كه اگر برخى از اوليا خواهان ديه باشند و قاتل هم بپذيرد، حكم سقوط قصاص را به روايتى نسبت داد و علامه در منتهى و شهيد ثانى در مسالك و روضه در اين مساله از او پيروى كردند. ما اخبار اين باب را تتبع كرديم و دريافتيم كه اخبار دال بر سقوط قصاص فقط در صورتى است كه بعضى از اوليا عفو كرده باشند و در اين باب هيچ اثرى و خبرى كه منطوقا يا مفهوما در صورتى كه بعضى از اوليا خواهان ديه باشند، دلالت بر سقوط قصاص كند، وجود ندارد. بنابراين واضح است كه محقق و پيروان او بايد عكس آن مطلب را بيان مى‏كردند. اخبار اين باب كه درباره سقوط قصاص وارد شده، پنج روايت است...«در اينجا اخبار را نقل مى‏كند سپس مى‏گويد:» اصحاب از اين اخبار اعراض كرده‏اند، روايات صحيحى در ميان آنها هست كه گروهى آنها را حمل بر تقيه كرده‏اند. در ملاذالاخبار گفته كه اين حمل، اظهر است چرا كه حكم به سقوط قصاص نزد عامه، مشهور بوده است. برخى نيز اين روايات را حمل بر استحباب كرده‏اند. شيخ طوسى در استبصار، اين روايات را حمل بر موردى كرده است كه قصاص كننده سهم ديه عفو كنندگان را به اولياى قصاص شونده نپردازد زيرا وى تا اين سهم را نپردازد به هيچ وجهى حق قصاص ندارد. فاضل هندى در كشف اللثام، روايات مذكور را حمل بر سقوط حق قصاص فقط نسبت به عفو كنندگاه كرده است و اين حمل، بسيار بجاست. وى در توجيه سخن محقق و موافقان او گفته است: درخواست ديه، به معناى عفو از قصاص بوده و عفو معوض با عفو مطلق يكسان است. اين توجيه علاوه بر اينكه بعيد است فقط با قول كسانى سازگار است كه در قتل عمد، يكى از اين دو امر- قصاص يا گرفتن ديه- را واجب مى‏دانند و محقق و موافقان او قائل به اين قول نيستند. افزون براين، چهار روايت از روايات مزبور، صريح در عفو مجانى هستند و مى‏گويند به اندازه سهم عفو كننده حكم از قاتل برداشته مى‏شود. روايت پنجم نيز ظهور در همين معنا دارد. بلى مى توان گفت و- حق همين است- كه اين دو مساله از يك سنخ هستند بنابراين، دليل يكى دليل ديگرى نيز خواهد بود، ولى در اين صورت تفكيك حكم اين دو مساله وجهى نخواهد داشت.((35)) صاحب مفتاح الكرامه استظهار كرد كه مساله عدم سقوط قصاص ، اجماعى است، ما پيش از اين بى‏پايگى استظهار اجماع در اين مساله را روشن كرديم. ادعاى اعراض اصحاب از عمل به روايات سقوط نيز ممنوع است، چگونه ادعاى اعراض مى‏شود در حالى كه پيش‏تر نقل كرديم كه شيخ طوسى در استبصار، ميان اين روايات وصحيحه ابى ولاد جمع كرده است، بلكه عبارت استبصار صراحت دارد كه شيخ در دو مورد به اين روايات عمل كرده است يكى آنجا كه در بعضى از اين روايات آمده كه عفو هر ذى‏سهمى جايز است، وى به اين روايت عمل كرده منتهى در مورد زنان، اين روايت را به روايت ابى‏العباس مقيد كرده است. روايت ابى‏العباس دلالت بر آن دارد كه زنان حق عفو و قصاص را ندارند. و ديگرى در مورد سقوط قصاص با عفو بعضى از اوليا منتهى آن را براساس صحيحه ابى ولاد مقيد كرده است به موردى كه قصاص كننده، سهم ديه عفو كننده را به ورثه قصاص شونده نپرداخته باشد. شيخ پس از ذكر اخبار مى‏گويد: پس ميان اين اخبار و خبر اول- مراد خبر ابى العباس است كه مى‏گويد: ليس للنساء عفو ولاقود- تنافى وجود ندارد به دو وجه: وجه نخست: ما مى‏توانيم اين اخبار را تخصيص بزنيم و بگوييم: هر كس سهمى در ديه دارد حق عفو خواهد داشت مگر زن باشد، زن حق عفو و قصاص ندارد. وجه دوم: اين اخبار متضمن جواز عفو اوليا است و زن، ولى مقتول نيست زيرا ولى كسى است كه حق مطالبه قصاص يا ديه را دارد و زن چنين حقى ندارد، هرگاه كه زن، ولى نباشد، روايت ابوالعباس با ديگر روايات منافاتى نخواهد داشت. اما توجيه مضمون اين روايات كه مى‏گويند: (هرگاه بعضى از اوليا عفو كنند، حكم قتل از جانى برداشته و به ديه تبديل مى‏شود) آن است كه فقط در صورتى قصاص به ديه تبديل مى‏شود كه قصاص كننده، سهم ديه عفو كننده را به قصاص شونده نپرداخته باشد، زيرا وى تا اين سهم را نپردازد به هيچ وجهى حق قصاص ندارد.((36)) با اين سخن صريح شيخ در عمل به روايات مزبور، چگونه ممكن است اعراض فقها از اين روايات احراز شود؟ دانستيم كه وجه جمع‏هاى ياد شده و نيز حمل بر تقيه نيز هيچكدام پذيرفتنى نيستند. اما آنچه برخى از فقها در توجيه سخن محقق در شرايع و موافقان وى گفته‏اند و صاحب مفتاح الكرامه آنها را نقل كرده است بدين مضمون كه درخواست ديه به معناى عفو از قصاص است، اگرچه فى نفسه درست است و درخواست ديه خصوصاپس از اجابت قاتل و پرداخت آن، لامحاله متضمن يا مستلزم عفو از قصاص خواهد بود و بنابراين ولو به اوليت مشمول روايات عفو خواهد شد، اما با اين همه، نمى‏توان اين سخن را مقصود محقق دانست: زيرا واضح است كه نمى‏توان اين روايات را به مورد مطالبه ديه اختصاص داد. بعضى از اين روايات، چنانكه صاحب مفتاح الكرامه نيز گفته، تقريبا صريح در عفو مجانى هستند، پس چگونه ممكن است آنها را مختص به موردى دانست كه بعضى از اوليا، ديه گرفته باشند و عفو مجانى را كه مدلول صريح بعضى از اين روايات است مشمول آنها ندانست؟ اما اشكال صاحب مفتاح الكرامه بر توجيه ياد شده آن است كه اين توجيه با مبناى محقق ناسازگار است و فقط منطبق با مبناى كسانى است كه در باب قتل عمد، يكى ا ز قصاص يا ديه را واجب مى‏دانند و محقق اين مبنى را قبول ندارد. ما وجه اين اشكال را درنيافتيم زيرا بر مبناى همان كسانى كه در قتل عمد مى گويند حق به طور معين به قصاص تعلق مى‏گيرد نيز درخواست ديه مستلزم يا متضمن عفو از قصاص است منتهى عفوى در قبال عوض كه همان ديه يا كمتر يا بيشترا ز آن است. بلى اين عفو بر موافقت جانى با پرداخت ديه استوار است، برخلاف عفو در مبناى تخيير، اما در سخن محقق و موافقان او قيد اجابت قاتل بلكه پرداخت سهم ديه عفو كننده از سوى قاتل اخذ شده است، و شايد از همين رو وى اين دو قيدرا در حكم به سقوط قصاص با مطالبه ديه از سوى بعضى از اولياء اخذ كرده است. تعميم مورد صحيحه ابى ولاد و اشكال بر آن تعميم مورد صحيحه ابى ولاد و فتواى مطلق و فراگير مشهور بر اساس آن ازدو ناحيه خلاف قاعده است: 1- نزد مشهور در قتل عمد، حق متعلق به قصاص است نه به امر جامعى ميان قصاص و ديه، بنابراين، ولى مخير بين اين دو نيست، فقط در طول رضايت جانى به ديه، قصاص تبديل به ديه مى‏شود. با اين حال، چگونه مى‏توان حكم كرد كه خواهان ديه ابتدائا حق مطالبه ديه را دارد. چنانكه از ظاهر صحيحه برمى‏آيد و غالبا نيز چنين است كه كسى كه خواهان قصاص است، قاتل را مى‏كشد و سهم ديه كسى را كه خواهان ديه است به او مى‏پردازد، چرا كه هر گاه جانى بداند كه او به هر حال به خاطر حق بعضى از اوليا كشته خواهد شد، عادتا راضى به پرداخت چيزى به ساير ورثه نخواهد شد. بلكه حتى بر مبناى تخيير ميان قصاص و ديه نيز، وجهى ندارد كه كسانى از اوليا كه حق قصاص دارند ضامن سهم ديگر اوليا باشند. 2- صحيحه در مورد هر كس كه حق قصاص دارد ولى مطالبه ديه مى كند، نيامده است، بلكه فقط در مورد مطالبه ديه از سوى مادر آمده است و بنابر قبول روايتى كه مى‏گويد زنان حق عفو و قصاص ندارند، مادر حق قصاص نخواهد داشت. بنابراين او چگونه مى‏تواند حق مطالبه ديه را داشته باشد؟ سپس چگونه ممكن است حكم موارد ديگر غير از مورد روايت را به نحو عام از اين روايت استفاده كرد؟ در مبانى تكمله المنهاج براى تعميم صحيحه به يكى از دو تقريب ذيل استدلال شده است. تقريب نخست: در صحيحه تصريح شده است كه بايد حق ديه عفو كننده به ورثه جانى پرداخته شود و مدلول اين سخن آن است كه حق، حق عفو كننده است منتهى در فرض عفو به ورثه جانى داده مى‏شود ولى در صورتى كه خود وى آن را مطالبه كند ناچار بايد آن را به خود وى داد. تقريب دوم: ضمان سهم مادر با آنكه معلوم نيست حق قصاص داشته باشد، به اولويت قطعى دلالت دارد برضمان سهم كسى كه حق قصاص دارد، بنابراين هر گاه او حق خود را مطالبه كند حتما بايد آن را به او داد. يك نكته باقى مىماند و آن اينكه نمى‏توان از مورد صحيحه- كه مادر است- تعدى كرد و حكم آن را به همه زنان تعميم داد، بلكه بايد به مورد صحيحه اكتفا كرد، بنابراين اگر مقتول، برادر و خواهرى داشته باشد، چنانچه برادر قصاص كند، خواهر حق مطالبه ديه از قاتل ندارد. چرا كه ثابت شده كه زنان حق قصاص و عفو ندارند و در فرض عدم قصاص و تراضى به ديه، حق ديه خواهند داشت.((37)) اشكال تقريب نخست: اين تقريب بى‏وجه است، زيرا شايد در فرضى كه جانى حاضر به قبول ديه و پرداخت سهم عفو كننده نباشد- كه اغلب نيز چنين است و چون قاتل مى‏داند به هر حال بعضى از اوليا خواهان قصاص او هستند، حاضر نخواهد شد به كسى ديه نيز بپردازد.- عفو كننده فقط حق قصاص يا عفو مجانى داشته باشد، بلكه بر مبناى مشهور، حتما چنين است. اما اينكه قصاص كننده بايد سهم ديه عفو كننده را به ورثه جانى بپردازد، به هيچ وجه دلالت بر آن ندارد كه عفو كننده مستحق اين سهم بوده است، بلكه وجه آن اين است كه خود قصاص شونده (جانى) به دنبال عفو مجانى يكى از اوليا، مالك همان مقدار از ديه خواهد شد. البته چون حق قصاص ديگر اوليا از لحاظ ماليت و مقدار ديه، بيش از اين حقى است كه جانى مالك آن شده، آنان مى‏توانند او را به قصاص بكشند چنانكه در قصاص مرد به عوض زن واجب است نصف ديه مرد را به ورثه او بپردازند. حاصل آنكه هيچ تلازمى ميان اين دو امر نيست و استفاده اين نكته خصوصا بر مبناى مشهور بى‏وجه است. بر مبناى مشهور، حق را معينا متعلق به قصاص مى‏دانند و آنچه در قبال قصاص و به عوض آن پرداخت مى‏شود، ولى مستحق آن نيست مگر در طول توافق با جانى. از اين روست كه ممكن است ولى و جانى بر مبلغى بيش از ديه با هم توافق كنند در حالى كه معلوم است كه نه خواهان ديه و نه ورثه جانى اگر مجانا مورد عفو قرار گيرد، استحقاق بيش از ديه را ندارند. اشكال تقريب دوم: اگر اين روايت در مورد خود، خلاف قاعده باشد- مادر مطالبه ديه مى‏كند با آنكه استحقاق آن را ندارد-، پس دلالت بر حكم تعبدى محض خواهد داشت، با اين وصف، چگونه مى‏توان مناط اين روايت را احراز و با الويت قطعى به ساير موارد تعميم داد؟ بلكه همان گونه كه نمى‏توان مورد روايت را- كه مادر است- به ساير زنان كه حق قصاص ندارند مانند خواهر تعميم داد، نمى‏توان آن را به كسانى كه حق قصاص دارند نيز تعميم داد، زيرا شايد اين حكم تعبدى بوده و از روى احترام يا خصوصيت ديگرى اختصاص به مادر داشته باشد. اگر بنا باشد از مورد روايت تعدى كنيم لازم است آن را به همه كسانى كه سهمى در ديه دارند به طور يكسان تعميم داد، چه حق قصاص داشته و چه نداشته باشند. واللّه العالم. با نتايج ذيل بحث مساله اول را به پايان مى‏بريم: 1- مقتضاى جمع ميان روايات متعارض در اينجا حكم به تخصيص اطلاق روايات سقوط است به صحيحه ابى ولاد كه مورد آن، طلب قصاص از سوى پسر و عفو پدر يا مادر مقتول است. بنابراين، يا بايد حكم به عدم سقوط قصاص در اين مورد خاص كرد، يا حداكثر اين حكم را به هر موردى كه قصاص كننده از عفو كننده به مقتول نزديكتر باشد، تعميم داد. اما ارتكاز اين نكته كه از نظر فقهى احتمال فرق ميان مورد صحيحه و ساير موارد وجود ندارد و اينكه حق قصاص يا براى مجموع ورثه جعل شده يا براى هر يك از آنان مستقلا و احتمال سومى وجود ندارد، مانع از انجام اين‏گونه جمعها است و تعارض همچنان باقى است. افزون بر اين، مى‏توان گفت: مراد از (ولى) در باب قصاص، هر وارثى نيست، بلكه آن وارثى است كه شرعا متولى امور ميت است كه در درجه اول، پسر و سپس پدر و جد و سپس ساير طبقات ارث است. بر اين اساس، با وجود پسر، ساير ورثه، ولى نيستند اگر چه سهمى از ديه مى‏برند، اين نكته را از ارتكاز عرفى و متشرعى و نيز از مجموع تعبيرهايى كه در روايات باب قصاص هست از قبيل (ان النساء ليس لهن عفو ولاقود)، يا (اذا مات من له القصاص قام ولده مقامه) با اينكه عادتا، وارث منحصر در ولد نيست، مى‏توان استفاده كرد. بنابراين، صحيحه ابى ولاد، اصلا معارض با روايات سقوط قصاص با عفو بعضى از اوليا، نيست، زيرا عفو كننده كه در مورد صحيحه، پدر و مادر مقتول هستند، با وجود پسر مقتول، ولى به شمار نمى‏آيند، اگرچه به همراه پسر وارث ديه مى‏باشند. بر اين پايه، مفاد صحيحه مطلب ديگرى است و آن اينكه هرگاه ولى بخواهد قصاص كند بايد سهم ديه ساير ورثه براى خود ايشان و يا اگر مجانى عفو كرده‏اند براى قصاص شونده ضمانت كند. گويا مقصود روايت اين است كه بر فرض ثبوت ديه و گرفتن آن، سهم ارث ساير ورثه از ديه بايد مراعات شود و وليى كه خواهان قصاص است ضامن سهم آنان است، و اين مطلب ربط‏ى به عفو بعضى از اوليا- چنانكه مثلا مقتول ى‏ى‏ى‏ى‏فرزندانى داشته و بعضى از آنان عفو كرده باشند- ندارد. 2- بر فرض تعارض و عدم امكان جمع عرفى، صحيحه ابى ولاد به دليل موافقت با اطلاق آيه (فقد جعلنا لوليه سلطانا...) ترجيح داده مى‏شود و در جاى خود ثابت شد كه ترجيح به جهت موافقت با كتاب، مقدم بر ترجيح به جهت مخالفت با عامه است، بر اين اساس قول مشهور (عدم سقوط حق قصاص) اثبات مى‏شود. اما بايد دانست مبناى اين علاج آن است كه دلالت آيه كريمه را بر استقلال هر يك از اوليا نسبت به حق قصاص تمام بدانيم و پيش از اين گفتيم كه اين دلالت تمام نيست و اشكال آن را بيان كرديم. علاوه بر اين، - چنانكه در جاى حق اثبات شده- اصل ترجيح روايتى به مجرد موافقت آن با دلالت اطلاقى كتاب- بر فرض كه دلالت آن هم تمام باشد- مورد اشكال است. 3- در صورت تعارض، روايات سقوط، مقدم بر صحيحه خواهند بود و صحيحه، به جهت آنكه موافق فتواى فقهى عامه‏اى است كه از نظر زمانى و مكانى با آن معاصر بوده است يعنى فتواى مالك در مدينه، حمل بر تقيه خواهد شد. در ترجيح روايتى به جهت مخالفت با عامه يا حمل روايتى بر تقيه به جهت موافقت با عامه، بايد زمان صدور روايت يا زمان نزديك به آن را ميزان قرار داد نه فتواهاى عامه را كه در زمانهاى متاخر از صدور روايت صادر شده‏اند. 4- با تنزل از آنچه در بند قبل گفته شد، هر يك از دو طرف تعارض، موافق بايكى از مذاهب عامه هستند، پس هيچكدام بر ديگرى ترجيح ندارند. بنابراين، هر دو ساقط مى‏شوند و بايد به مقتضاى اصل اولى رجوع كرد و مقتضاى اصل عبارت است از حرمت قتل مادام كه جواز آن با دليل ثابت نشده باشد. آنچه گفه شد در صورتى است كه از تعدد روايات سقوط و درستى سند آنها، اطمينان به صدور آنها حاصل نكنيم وگرنه معارضه صحيحه ابى ولاد با اين روايات، معارضه با دليل قطعى الصدور خواهد بود و خود از حجيت ساقط خواهد شد. افزون بر اين، خود ابى ولاد روايت ديگرى را از امام صادق(ع) نقل كرده كه دلالت بر سقوط حق قصاص دارد، يعنى او هر دو طرف اين تعارض را از يك امام نقل كرده است و اين امر موجب تصنيف كاشفى‏ت نقل و خبر او در مقام تعارض مى‏گردد. مساله دوم: آيا بعضى از اوليا در غياب ديگر اوليا يا عدم اذن آنان مى‏توانند حق قصاص را استيفا كنند؟ به مشهور نسبت داده شده كه در اين مقام، استيفاى حق قصاص جايز نيست مگر با اجتماع همه اوليا بر وكالت يا اذن به ديگرى، در قبال مشهور، برخى قائل به جواز شدند اما با ضمان سهم ديه كسانى كه اذن نداده‏اند، شيخ طوسى و گروهى از قدما، اين راى را برگزيدند. محقق در شرايع مى‏نويسد: اگر اولياى مقتول، جماعتى باشند، استيفاى قصاص جايز نيست مگر بعد از اجتماع ايشان بر وكالت يا اذن دادن به كسى، شيخ طوسى مى‏گويد: جايز است هر يك از اوليا مبادرت به قصاص كند و اين كار او متوقف بر اذن دادن ديگر اوليا نيست ولى او ضامن سهم ديه كسانى است كه اذن نداده‏اند.((38)) صاحب جواهر در تعليقه‏اى بر قول اول مى‏گويد: نزد علامه و شهيد اول و ثانى و مقداد و اردبيلى و فيض كاشانى و در غايه المرام، اين قول،راى مشهور شمرده شده است بدين معنا كه بايد همه اوليا در استيفاى حق قصاص حاضر باشند يا به كسى غير از خود وكالت و يا به يكى از ميان خودشان اذن بدهند نه اينكه هر يك از ايشان ضربتى به جانى وارد سازند، بلى در بعضى حالات، مقصور است كه همه اوليا هر كدام يك ضرب شمشير به او بزنند. اگر اوليا در انتخاب يك نفر از خودشان و اذن دادن به او براى استيفاى قصاص، منازعه كردند و همه آنان توانايى انجام اين كار را داشته باشند، ميان ايشان قرعه كشيده مى‏شود. اگر در ميان ايشان كسانى باشند كه به خوبى قادر به استيفاى قصاص نيستند مانند زن يا مريض يا فرد ناتوانى، باز بهتر آن است كه آنان را در قرعه شريك كنند ولو اين افراد براى استيفاى قصاص كسى را وكيل كنند.((39)) هم او در تعليقه‏اى بر قول دوم مى‏گويد: اين قول از ابى على و سيد مرتضى و قاضى ابن براج و كيدرى و ابن حمزه و ابن زهره، نقل شده است و در مجمع الفائده به اكثر فقها نسبت داده شده است، بلكه سيد مرتضى و شيخ در خلاف و ابن زهره در غنيه و ظاهر مبسوط شيخ. ادعاى اجماع بر اين قول كرده‏اند، در كتاب خلاف، اين قول به اخبار فرقه نيز نسبت داده شده است. اين قول حجت است و از چند جهت تاييد مى‏شود: اولا، در باب قصاص، بنابر تغليب و ترجيح قصاص است و لذا هرگاه همه اوليا عفو كنند مگر يك نفر، همان يك نفر حق قصاص دارد با اينكه قاتل «با عفو ساير اوليا» بخشى از جان خود را احراز كرده است. ثانيا، هرگاه در صورت عفو بعضى از اوليا كه قاتل، مالك بخشى از جان خود مى‏شود، اجراى قصاص جايز باشد، در صورت سكوت اوليا يا به دست نياوردن نظر آنان، اجراى قصاص به طريق اولى جايز خواهد بود. ثالثا، ثبوت سلطه براى ولى مقتول، اقتضا مى‏كند كه هر يك از اوليا به تنهايى بر قصاص تسلط داشته باشد، مقتضاى اضافه شدن لفظ ولى به ضمير مقتول (لوليه) همين است وگرنه سلطه ولى بر قصاص تمام نيست. رابعا، نظر اولياى غايب از سه حال بيرون نيست: يا قتل است يا ديه و يا عفو، اگر قتل باشد كه مفروض آن است كه حاصل شده است، و اگر ديه باشد كه آن نيز از جانب قصاص كننده پرداخت مى‏شود و اگر عفو باشد نيز به جاى خود واقع شده است زيرا غرض از عفو، ثواب اخروى است و اين ثواب براى عفو كننده محفوظ است. خامسا، اين قول، مخالف اجماع عامه يا اكثريت ايشان است. سادسصا، اشتراك در اين حق همانند اشتراك در اموال نيست كه تصرف در آن بدون اذن شريك جايز نباشد: بلكه مراد از اشتراك در اين حق آن است كه هر يك از اوليا مى‏توانند آن را استيفا كنند نه اينكه اين حق ميان ايشان قسمت شده و هر يك سهمى از آن را دارند، و نه اينكه حق مجموعى ايشان باشد، چرا كه اولى (تجزيه حق قصاص) نامعقول و دومى (مجموعى بودن حق قصاص) با بقاى اين حق در صورت عفو بعضى از اوليا منافات دارد. ضمان ديه براى اوليايى كه عفو نكرده‏اند از باب اشتراك نيست بلكه خود دليل جداگانه دارد. شايد تمام آيات و رواياتى كه دلالت بر حق قصاص براى اولياى مقتول دارند پس از آنكه دانستيم هيئت مجموعى اوليا مراد نيست، ظهور در جواز استيفاى اين حق براى هر يك از اوليا به تنهايى داشته باشند و شايد از همين جهت، شيخ طوسى اين قول را به اخبار فرقه نسبت داده است. از آنچه گفته شد، اشكال دليل قول اول- كه تنها دليل آنان هم هست- معلوم مى‏شود، دليل مذكور اين است كه حق مشتركى كه قابل تجزيه نيست به ناچار بايد به اتفاق همه شركاء استيفا شود. اما دانستيم كه مقتضاى قول دوم اين است كه هر يك از اوليا به تنهايى مى‏تواند حق قصاص را همانند حق خيار يا حق شفعه‏اى كه به ارث رسيده باشند، استيفا كند، اجتماع اوليا در استيفاى اين حق كه در صورت غياب يا قصور شريك چه بسا موجب ضرر گردد، اعتبارى ندارد.
از اين رو به نقل از ظاهر عبارت مبسوط گفته شده كه در استيفاى حق قصاص عدم اعتبار اذن نيز اجماعى است، اجماع مورد ادعاى غنيه نيز در همين مورد است، بلكه در كتاب خلاف ادعاى اجماع شيعه و اخبار ايشان بر اين نكته شده است. از همه شگفت‏تر، ادعاى تعارض اين قول با شهرتى است كه فخر المحققين در غايه المرام نقل كرده است و اگر مراد از آن، شهرت ميان متاخرين نباشد قطعا خطا است مضافا كه معارض است با ادعاى شهرتى كه محقق اردبيلى بر خلاف آن كرده است. بلكه معارض است با ظاهر سخنان قدما و اجماعات ايشان مبنى بر اينكه اين قول از آراى شناخته شده مذهبشان در مقابل عامه است و مفروغ عنه مى‏باشد، حتى ايشان راى عامه را با اين استدلال رد مى‏كردند كه اين قول نزد ما مجمع عليه است، بنابراين اگر هم بپذيريم كه مقتضاى قاعده شركت، سقوط قصاص در صورت غياب يا عدم اذن برخى از اوليا باشد، باز خروج از اين قاعده به واسطه بعضى از سخنان و اجماعات قدما كه نقل كرديم- چه رسد به همه آنها-، موجه است.((40)) جاى هيچ ترديدى نيست كه بنابر قول به سقوط حق قصاص با عفو بعضى از اوليا در مساله پيشين و اينكه قصاص حق واحدى است كه همانند ارث خيار، قائم به مجموع ورثه است، هيچ وجهى براى توهم استقلال هر يك از اوليا در استيفاى حق قصاص بدون اذن ديگران، وجود ندارد، زيرا اصل حق براى هيچ يك از ورثه به تنهايى ثابت نيست بلكه براى مجموع ورثه است، بنابراين هيچ يك از ايشان به تنهايى، ولى نيست و اين واضح است. شايد از همين روى است كه راى مشهور يا متفق عليه نزد عامه، عدم استقلال هر يك از اوليا بدون اذن ديگران در استيفاى قصاص است، چون در مساله پيشين نيز راى مشهورتر نزد آنان، سقوط قصاص است.
اما اگر در آن مساله تعبدا قائل به سقوط قصاص شديم نه از آن جهت كه حق قصاص قائم به مجموع ورثه است، يا قول مشهور را مبنى بر عدم سقوط قصاص- كه نزد فقهاى ما به استثناى برخى از متاخران متفق عليه است-، پذيرفتيم در اين صورت جا دارد كه از كيفيت استيفا و اينكه آيا هر يك از اوليا به تنهايى و بدون حضور و اذن ساير اوليا مى‏تواند حق قصاص را استيفا كند يا نمى‏تواند، بحث شود. از مطالب گذشته معلوم شد كه در اين مساله برخلاف مساله نخست، هر دو قول نزد فقهاى ما مشهور است و هر كدام را گروهى از فقهاى بزرگ برگزيده‏اند. برخى از فقهاى متاخر مثل صاحب مفتاح الكرامه و صاحب جواهر اصرار دارند كه در اين مساله، قول دوم (استقلال ولى و استيفاى حق قصاص) قول مشهور متفق عليه نزد فقهاى پيشين است و استقلال ولى در مساله نخست به اولويت مستلزم استقلال ولى در اين مساله نيز هست. بلكه در هر دو مساله براى اثبات استقلالى بودن حق قصاص به آيه مباركه (فقد جعلنا لوليه سلطانا... )استدلال كرده‏اند. تحقيق در مساله تحقيق در اين مساله مى‏طلبد كه در دو جهت بحث شود: جهت نخست اينكه در صورت شك و فقدان دليل براى اثبات استقلال هر يك از اوليا در مقام استيفا، مقتضاى قاعده اوليه چيست؟ جهت دوم بررسى ادله‏اى كه براى اثبات استقلال هر يك از اوليا در مقام استيفاى حق قصاص به كار گرفته شده يا ممكن است به كار گرفته شود. جهت نخست: ممكن است گفته شود مقتضاى اصل، جواز استيفا است براى هر يك اوليا و اذن خواستن از ديگران، شرط نيست، چرا كه اذن خواستن از دو جهت ممكن است لازم باشد، يا از جهت تكليفى يعنى بر هر يك از اوليا حرام است به تنهايى و بدون مشاركت ديگران مبادرت به استيفا كند و يا از جهت وضعى يعنى حق منع ديگرى از مبادرت براى هر يك از اوليا وضع شده است. با شك در ثبوت هر دو جهت، مقضاى اصل، عدم لزوم استيذان خواهد بود و مرجع آن يا اصاله البرائه است از تكليفى كه ثبوت آن مشكوك مى‏باشد يا استصحاب عدم حق منع است.
بنابراين در اينجا بر عكس مساله پيشين، مقتضاى اصل، تغليب قصاص است. اما اين سخن تمام نيست، بلكه درست آن است كه در اين مساله نيز مقتضاى اصل، عدم جواز استقلال در استيفا و عدم جواز مبادرت هر يك از اوليا بدون اذن ديگران است، زيرا احتمال دارد حقى كه از اول براى هر يك از اوليا است قصاصى باشد كه موجب از دست رفتن حق ديگر اوليا نباشد. بر اين پايه، شك برمى گردد به مقدار حقى كه از اول براى هر يك از اوليا ثابت شده است كه آيا اين حق، مطلق و در تمام حالات بوده يا مقيد به مشاركت ديگران و ضايع نشدن حق آنان در استيفا است؟ از آنجا كه اصل اين حق بر خلاف اصل اولى است، در صورت شك در حدود و مقدار آن به ناچار بايد به مقدارى كه ثبوت آن يقينى است اكتفا كرد و مقدار زايد بر آن، با اصل لفظ‏ى يا عملى، منتفى است. به عبارت ديگر، حرمت قتل نفس از اول به صورت مطلق ثابت بوده است و دليل جواز قصاص قاتل، مخصص آن حرمت عام است، بنابراين هرگاه در مقدار و حدود جواز شك شود، در مقدار زايد بر جواز يقينى، مرجع، عموم عام است: مقتضاى استصحاب نيز بقاى حرمت است. اشكال: ممكن است گفته شود كه در اينجا علم داريم كه دليل حرمت ساقط است، چرا كه بى‏هيچ ترديدى حق قصاص مستقلا براى ولى ثابت بوده و جانى نسبت به او به هر حال مهدور الدم است چه ديگران راضى به قصاص باشند چه نباشند. شك فقط در شرايط استيفا است نه در اصل حق قصاص و بر اين اساس، نمى‏توان به عموم دليل حرمت تمسك كرد زيرا علم به سقوط آن داريم. شك در ثبوت حرمت ديگرى است كه از جهت حق ساير اوليا در قصاص، عارض شده باشد و اين حرمت بر فرض ثبوتش، تكليف ديگرى است غيراز آن حرمت نخستين و با اصل، نفى مى‏شود. پاسخ: دليل حرمت قتل نفس يا قطع عضو، دلالت بر حرمتى شرعى دارد بدون آنكه اين حرمت را مقيد به جهت خاصى مثل حق غير يا حق اللّه يا حق عام بودن، كرده باشد، اين جهات، حيثيات و ملاكهاى حكم هستند و حكم به آنها مقيد نمى‏شود و تخصيص نمى‏پذيرد. اطلاق دليل حرمت قتل نفس، حاكم است و نمى‏توان از تحت اين اطلاق خارج شد مگر با دليلى كه جواز قتل را اثبات كند و آن ، دليل قصاص است. بنابراين هرگاه امر مخصص يا مقيدى بين اقل و اكثر((41)) دوران داشته باشد، در مورد شك، مرجع، عموم عام خواهد بود، چنانكه مقتضاى استصحاب نيز بقاى حرمت است. به سخنى ديگر، پس از آنكه پذيرفتيم كه حق قصاص، حق واحدى نيست كه براى مجموع ورثه جعل شده باشد، بلكه كسانى كه عفو نكرده‏اند نيز حق قصاص دارند، شك مى‏كنيم كه آيا حق قصاص براى مجموع كسانى كه عفو نكرده‏اند جعل شده و بنابراين هيچ يك از آنان نمى‏تواند به تنهايى و مستقلا آن را استيفا كند، يا اين حق براى هر يك از آنان مستقلا جعل شده است؟ بدون ترديد، شق دوم تقييد و تخصيص بيشترى را براى دليل حرمت قتل نفس در بردارد بنابراين، مادام كه تخصيص اثبات نشده باشد، اطلاق دليل حرمت، آن را نفى مى‏كند و در اين حالت مانند ساير موارد دوران مخصص بين اقل و اكثر بايد به عموم عام رجوع كرد. بر اين اساس، مقتضاى اصل لفظ‏ى و عملى در هر دو مساله، عدم جواز قصاص است و از اين جهت فرقى ميان دو مساله نيست. جهت دوم: بررسى ادله استقلال هر يك از اوليا در استيفاى حق قصاص: 1- گروهى از فقها از جمله صاحب جواهر و صاحب مفتاح الكرامه گفته‏اند كه در سخنان برخى از قدما ادعاى اجماع شده و اكثر يا همه ايشان قائل به استقلال شده‏اند منتهى قصاص كننده ضامن سهم ديه غايبان است. اشكال اين استدال آن است كه: اولا: به جز در دو كتاب غنيه و خلاف، ذكرى از اجماع به ميان نيامده است و مراد از اجماع مذكور در اين كتاب، اجماع مصطلح نيست، علاوه بر اين، بيشتر كتب قدما اصلا متعرض اين مساله نشده‏اند. ثانيا: اين گونه اجماعها بر فرض كه ثبوت آنها را بپذيريم، احتمال مدركى بودن آنها وجود دارد، زيرا كسى مثل ابن زهره كه ادعاى اجماع كرده است، به دنبال آن، استدلال به ظاهر آيه مباركه كرده و گفته مخالف اين راى مخالف ظاهر آيه است. پس، اين مساله، اجتهادى بوده و هيچ اجماع تعبدى در مورد آن وجود ندارد، گرايش بيشتر متاخران به راى مخالف آن، شاهدى بر اين سخن است.
2- با تمسك به ظاهر(آيه ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا...) ادعا شده كه آيه ظهور در انحلالى بودن حق قصاص دارد و ثبوت سلطه براى (ولى) مقتضى سلطه انفرادى هر يك از اوليا بر قصاص است، چه در غير اين صورت سلطه او بر قصاص تمام نخواهد بود. اين استدلال در مساله نخست نيز گذشت و همانجا اشكال آن را بيان كرديم، در اينجا مى‏افزاييم كه بر فرض دلالت آيه بر انحلالى بودن حق قصاص و قراردادن ولايت بر قصاص براى هر يك از ورثه مستقلا، نهايت آن ثبوت اصل حق قصاص براى هر يك از ورثه به طور مستقل است، يعنى اين حق، قائم به مجموع ورثه نيست بلكه قائم به فرد فرد ورثه است، اما كيفيت استيفاى اين حق و اينكه آيا اذن خواهى از ديگران و ضايع نشدن حق قصاص آنان نيز شرط است يا نه؟ اين مطلب ديگرى بوده و بيرون از مفاد آيه است، زيرا ظاهر آيه، بيان تشريع اصل حق قصاص براى ورثه و قرار دادن آن براى هر ولى و وارثى است، اما مقام استيفا و شروط آن، با اين جهت بيان آيه، بيگانه است. از اين رو به استناد آيه نمى‏توان شروط‏ى از اين قبيل را كه استيفا بايد به اذن امام يا در زمان حضور او باشد، يا قصاص با شمشير انجام گيرد يا به گونه ديگرى، يا هر شرط‏ى از شروط استيفا را نفى كرد. 3- در جواهر آمده است كه در باب قصاص، بنابر (تغليب) است، از اين رو هرگاه همه اوليا به جز يك نفر از آنان، قاتل را عفو كنند، همان يك نفر مى‏تواند قاتل را قصاص كند با اينكه قاتل به سبب عفو بعضى از اوليا مالك بخشى از حيات خود شده بود. اشكال اين استدلال آن است كه اگر مراد از تغليب قصاص، همان مقتضاى اصل هنگام شك باشد، پيش از اين معلوم كرديم كه مقتضاى اصل، عدم جواز انفراد در استيفا است. و اگر مراد از تغليب قصاص، بيان قاعده خاصى در باب قصاص باشد همانند آنچه در باب عتق گفته مى‏شود كه (بنابر تغليب عتق است)، وجود چنين قاعده‏اى بايد با دليل خاص يا از مجموع ادله باب ولو به طريق فحوا و ملازمه اثبات شود و مادر اينجا چنين دليلى نداريم. بلكه شايد امر بر عكس باشد زيرا در باب قصاص و حدود بنابر احتياط است.
4- استقلال هر يك از اوليا در استيفاى قصاص، از طريق ملازمه با راى مشهور در مساله پيشين اثبات مى‏شود. هر گاه كه حق قصاص براى هر وليى مستقلا ثابت باشد و با عفو يا مطالبه ديه از سوى ديگر اوليا، ساقط نشود. بلكه در نهايت قصاص كننده ضامن سهم ديه ديگر اوليا خواهد بود، در اين مساله نيز بايد هر يك از اوليا به صورت انفرادى حق استيفا داشته باشد. زيرا به تعبير صاحب جواهر، ساير اوليا يا خواهان قصاص هستند يا ديه و يا عفو، مفروض آن است كه خواسته اول با اجراى قصاص، حاصل شده است و ديه نيز از جانب قصاص كننده پرداخت مى‏شود و ثواب عفو نيز به جاى خود باقى است، زيرا مقصود از عفو، دست‏يابى به ثواب اخروى بود كه محقق شده است. اين استدلال از دو جهت مخدوش است، اولا: احتمال مى‏رود كه حق قصاص براى مجموع ورثه‏اى كه خواهان كشتن قاتل هستند، جعل شده باشد نه براى فرد فرد آنان. ثانيا: بر فرض ثبوت حق قصاص براى فرد فردايشان، باز سخن صاحب جواهر درست نيست، زيرا حقى كه براى ولى قرار داده شده اين است كه خود او مستقيما يا غير مستقيم، جانى را قصاص كند، نه اينكه جانى را كشته ببيند ولو به سبب ديگرى مثل بلاى آسمانى يا به وسيله‏1 شخصى ديگرى غير از ولى، كشته شده باشد. به عبارت ديگر، انتساب كشتن قاتل به خود ولى و اينكه اين كار، قصاص از جانب ولى است و آثارى كه بر اين كار مترتب است مثل تشفى، از حقوق ولى بوده كه در باب قصاص براى او قرار داده شده است و تكروى يكى از اوليا در استيفاى حق قصاص، قطعا موجب تضييع اين حق نسبت به ساير اوليا خواهد شد. بدين ترتيب روشن مى‏شود كه ملازمه‏اى ميان دو مساله ياد شده نيست. بلى در فرض نابالغ يا مجنون يا غايب بودن بعضى از اوليا به گونه‏اى كه استيذان از آنان ممكن نباشد يا نياز به زمان طولانى داشته باشد، اگر انتظار كشيدن را براى ولى رشيد حاضر لازم بدانيم، موجب تضييع حق او در قصاص خواهد شد. بنابراين، در چنين فرضى لزوم انتظار به حكم اطلاق آيه -اگر قائل به آن باشيم- يا به حكم حديث لاضرر، نفى مى‏شود. بلكه گفته شده كه عنوان (ولى ميت) بر صغير و مجنون صدق نمى‏كند اگرچه وارث هستند و اين خود بحث ديگرى است. نتيجه: بر هر دو مبنا در مساله پيشين، با وجود ساير اوليا و رشيد بودن آنان و امكان استيذان از ايشان، تكروى هر يك از اوليا در مقام استيفاى حق قصاص جايز نيست، زيرا همان‏گونه كه گفتيم دست كم اين كار خلاف مقتضاى اصل اولى است.